2015年,我国私募股权投资总额高达7000亿元,一定程度上反映了我国企业对资金的巨大需求,也反映了当今资本市场上PE投资的巨大潜力。但是近期因对赌协议产生的投资纠纷却不断增长,笔者从可公开获得的裁判文书里面一共搜集到86个相关案例1,目前这个数字仍在不断增长。“对赌”协议作为私募股权投资中重要的交易文件,法院在处理这些对赌案例时对其法律性质有着不同的法律定性。有的法院基于保护公司利益的目的将“对赌”协议认定为借贷合同,但这不仅使法院保护公司利益的目的落空,而且还使已陷入经营业绩危机的公司雪上加霜。因为此时公司必须要承担归还本金及利息的义务反而一定程度上加速了被投资公司的经营负担;有的法院将“对赌”协议认定为股权转让合同,此时被投资公司将可能以高于银行四倍利息的利率来回购股权,这对现金流枯竭企业来说,负债更大,打击更大。在笔者所搜集的案例里面,我国各地法院在审理对赌协议方面存在着完全不一致的判决。法院裁判不一致的这种做法不仅危害了法律的适用性与稳定性,而且会使PE投资者无法预测到自己投资的法律后果,进而打击PE投资者积极性,如有些PE投资者基于保守的目的可能就会少投资甚至不投资,从而导致被投资公司难以获得融资。对赌协议中约定的投资内容包含股权与债权的双重性质,而我国法院基于目前现行有效的法律将对赌协议认定为债权合同或股权转让合同,有一定的合理性,但是会忽视投资协议中的另一部分内容。笔者通过比较在美国私募股权投资实践中广泛使用的风险投资示范合同,发现我国的“对赌”协议中缺失了优先股制度的约定,而优先股其本身兼具股权与债权的双重性质,如果投融资双方在对赌协议中约定使用优先股这一投资工具,这样不仅可以解决法院在审理对赌协议时所面临的法律困境,而且可以使对赌协议与我国的法律制度相兼容,规范对赌协议的操作与实践,将对赌协议纳入我国法律的合法管辖之内,促使PE投资在我国长远、健康、有序地发展。本文主要采用以下结构:第一章对“对赌”协议的相关概念进行辨析,提出了将对赌协议与估值调整条款进行区分的必要性。并从我国司法实践出现的对赌协议的相关案例中,总结了对赌协议在我国私募股权投资市场上的主要内容,概括了对赌的类型、对赌的条件、对赌的法律后果等。PE在当今我国的资本市场上发挥着巨大的功能,而对赌协议作为PE投资中重要的交易文件,PE投资功能的发挥主要是通过在对赌协议中约定的,笔者认为我们要发挥PE投资的功能就必须要认可对赌协议。第二章通过案例分析的方法介绍了两种典型的对赌案例类型--股权回购条款和业绩补偿条款,笔者将法院依据的法律及理由逐条进行批判,得出了我国法院在审理对赌协议时所面临的法律困境。第三章针对第二章出现的法律困境,提出解决方法。在私募股权高速发展的今天值得法律思考如何更好地适用对赌协议。笔者通过比较在美国私募股权投资实践中广泛使用的风险投资示范合同,发现我国对赌协议中缺失了优先股制度的约定,进而分析了在对赌协议中使用优先股这一投资工具的必要性。第四章通过比较研究的方法总结了我国优先股的问题,并对其在我国公司法的完善提出了建议。第五章是文章的结语。笔者认为在“对赌”协议中使用优先股这一投资工具,得到公司法的明确是十分有必要的。