论肖像的合理使用制度

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在《民法典》颁布之前,《民法通则》将“非营利性”作为行为人未经同意而使用他人肖像的免责事由,概括允许行为人非营利性地使用肖像权人的肖像,显然有损肖像权人的合法权益。针对此前立法之不足,《民法典》改变了一律允许非营利性使用他人肖像之规定,系统性规定了合理使用的一般原则、考量要素和具体条款,无疑更加合理。但针对《民法典》较之此前不同之规定,有待加以具体解释,明确合理使用肖像之边界。本文除去引言共分为四部分,主要内容如下:第一部分梳理适用《民法典》中合理使用肖像规则尚待解释的问题。《民法典》有关合理使用肖像之规定,包括第998条关于判断侵害人格权之一般规定、第999条关于为了公共利益合理使用他人人格要素之免责事由的一般规定以及第1020条关于合理使用肖像权的具体列举性规定。就前述规则,有待解释如何具体适用第1020条之列举性规定,包括界定“不可避免、“必要范围”等抽象表述等;如何考量第998条所规定的各项考量因素,从而具体认定行为人对他人肖像的使用是否违法;如何适用“公共利益”之兜底条款,明晰基于公共利益而使用肖像权人的肖像之边界。第二部分探讨合理使用肖像制度的正当性基础。仅从本源上明晰行为人之所以可以未经肖像权人同意而使用其肖像的正当性基础,才可能指导对合理使用肖像规则的具体解释适用。合理使用制度出于两种利益衡量而设立,一是因个人利益之间存在冲突,需要对私权进行限制,二是因个人利益与公共利益之间存在冲突,基于维护公共利益的需要而限制肖像权人的权利。前述有关如何具体解释合理使用肖像规则的问题,可进一步整合为如何从公共利益与个人利益相平衡、个人利益与个人利益相平衡的角度明确基于公共利益、私人利益合理使用他人肖像之边界这两大问题。第三部分讨论基于公共利益而合理使用肖像的边界。基于公共利益使用肖像权人的肖像,必须满足比例原则的要求。结合《民法典》第999条及第1020条的规定而言,新闻媒体在使用他人肖像时必须满足目的公共性的要求,并按照相关性、适当性的要求采取对肖像权人损害最轻微的手段达成公共性目的。同样,国家机关必须限于为履行法定职责之公共性目的,在符合适当性、必要性和均衡性原则的要求下使用肖像权人的肖像。第四部分探析“动态衡量”一般条款的解释适用。《民法典》第998条通过动态系统论的方式挑选考量因子,为法官在个案中作出具体判断提供了法定考量要素。在适用该条规定时,必须结合动态系统论的理论进行思考,即不同于传统的构成要件与法律后果一一对应的判断方式,该条所规定的各要素之间可能互相影响,需要综合衡量各因素而作出判断。就职业之身份要素,当肖像权人为公众人物时,对行为人使用其肖像的违法性认定可能较之一般公众更加严格,需综合使用目的、是否造成负面评价等作出判断;另,当行为人与肖像权人存在劳动关系时,亦可能允许用人单位在一定范围内合理使用肖像权人的肖像。就使用目的而言,若行为人基于营利性目的使用他人肖像,则在认定其违法性时对其他要素满足程度的要求更低;相反若行为人非基于营利性目的使用他人肖像,则对其他要素满足程度的要求更高。此外,使用方式与影响范围、导致后果之考量因素常常互相作用,如在面向大众的平台上使用他人肖像较之在课堂上使用他人肖像的影响范围更广,采取丑化的方式使用他人肖像可能使得大众对肖像权人的形象产生负面评价。在个案中,既要分析各因素在各自范畴内的契合度,又要秉持动态考量思维,在综合各种因素的基础上,具体认定行为人是否属于合理使用他人肖像。
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