预防性反恐刑法立法的边界研究

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为应对恐怖主义瘟疫之蔓延,保护现代社会文明不受极端恐怖势力的暴力侵害,各国寄希望于动用法律领域最严厉的制裁手段——刑罚来减少恐怖主义的损害,纷纷扩大刑法的规制范围,刑法立法体现出偏重事前规制的预防性特点,我国也不例外。近年来我国在反恐刑法实体法领域一再增加恐怖犯罪罪名,提前刑法对恐怖活动的介入时点,尤其《刑法修正案(九)》的出台,设置了一批涉恐罪名,表现出刑法保护提前化、刑罚处罚严厉化的预防性立法的扩张。刑法立法以事前预防法益实害为导向,冲击了传统刑法理念,会造成一定的法治危险。本文旨在以我国反恐刑法的立法为视角,分析预防性立法这一立法现象的正当性、危险,划定预防性反恐刑法的立法边界。除导论和结语外,文章分为三部分。第一部分主要介绍预防性刑法立法扩张的理论依据和表现。预防性立法以预防作为主导逻辑和特征属性,为了防止特定法益侵害后果的产生,而将产生实际侵害之前的行为规定为犯罪的刑法立法现象。预防性反恐刑法立法,就是为打击恐怖犯罪,防止恐怖犯罪的法益侵害后果,而将产生实际侵害之前的行为规定为犯罪的刑法立法现象。预防性反恐刑法立法的扩张,意味着更多的恐怖活动前行为被纳入刑法规制。预防性反恐刑法立法的扩张是各国的立法趋势。预防性反恐刑法的扩张不但是基于恐怖主义现代化风险和民众安全诉求的社会原因,也获得了刑事政策学、安全价值观、机能主义刑法观、积极的一般预防理论的理论支持。我国预防性反恐刑法立法的扩张主要表现为预防性反恐立法理念的确立、反恐刑法保护的前置化和刑罚处罚严厉化。第二部分主要介绍预防性反恐刑法立法的扩张可能导致的隐患。首先,预防性反恐刑法立法的扩张会冲击刑法的谦抑理念和法益保护原则,这两者是传统刑法限制国家刑罚权,维护公民自由的重要原则;其次预防性反恐刑法立法的扩张可能导致刑法被当做政治回应的工具,产生象征性立法的现象;导致刑法体量的庞杂,产生过罪化的现象;重视重刑会导致刑罚机能的损害。因而有必要对预防性反恐刑法立法进行限制,划定立法的边界。第三部分主要介绍如何划定预防性反恐刑法立法的边界。在宏观方面,首先要考虑刑法谦抑理念的继承和应用,谦抑是刑法应有之品格,预防性立法仍要在谦抑理念的指导下进行;其次,刑法立法要受到宪法比例原则的审查,违反比例原则的刑法立法必然是过分侵吞公民自由的违宪行为;最后,在将刑法当做社会控制的工具时,要避免刑法成为象征性回应的工具,矫正工具主义的异化。微观方面,预防性立法首先要以法益侵害危险作为保护限度,坚持刑法法益保护的任务,不能仅为了预防效果而无限制地将危险行为纳入刑法规制范围;其次,针对不同类型的行为提出具体的设罪边界。要从主客观两方面限制预备行为、帮助行为和其他关联行为的犯罪化,才能达到在保障公民自由的同时实现预防效果;最后在刑罚设置上,要注意预防性立法规制的大多是无实害行为,刑罚设定要科学宽缓,才能保证保证罪刑的内在平衡,实现刑罚的预防效果。
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