信息网络的快速发展和高度普及,伴随而来的是话语权向社会公众的回归。但信息网络在为话语权回归提供空前便宜的同时,滥用话语权产生的网络言论失范行为也开始频繁出现,进而触发了双层次的不良反应:一是信息网络为失范言论的传播提供了温床,特别是利用信息网络实施诽谤的行为;二是对网络诽谤行为的刑法规制激活了名誉权与言论自由等在内的价值冲突。信息网络只是实施网络诽谤行为的场域和工具,网络诽谤本质上无异于传统诽谤行为。网络诽谤行为具有低门槛性、开放性、放大性和难消除性等新特性,促使传统诽谤行为向信息网络全面转移,并渐有覆盖传统诽谤行为的势头,网络诽谤甚至将成为今后规制诽谤行为的基本场域。言论自由有边界,对诽谤言论的规制也应当有边界而且应当限于越界部分,平衡价值冲突的过程就是明确界定诽谤罪行为和限制公诉范围的过程。在罪刑法定原则指导下,即使不得已对传统诽谤犯罪要件进行扩大解释,也应当有节制、做严格解释,禁止违背罪刑法定原则的类推解释,以免矫枉过正。“捏造”的认定需把握实质性标准,即从捏造内容和行为方式上判断是否具有名誉损害的现实可能性。而“散布”的认定需把握名誉损害的现实危险性标准,具体从传播行为的严重程度、特定受众与被诽谤对象之间的关联性和行为人的主观方面判断。《解释》关于以“捏造事实诽谤他人”论的规定,可从共犯角度切入理解。恶意散布者和捏造者属同一主体,可以将该行为直接认定为捏造事实诽谤他人。若非同一主体,无论是同谋后的散布还是单纯的散布,都不能影响在客观上构成共同犯罪。《解释》对散布型网络诽谤入罪的规定,不是突破罪刑法定原则的拟制,而是基于共犯理论对定性的合理分配。但在适用时必须严格限制适用范围,包括将行为主体限于有组织的网络水军或网络公关公司、有较大影响力的网络推手等职业化散布者,将主观限制为明知仍散布的恶意,将“情节恶劣”限制在与“捏造”行为具有等价性。《解释》关于“情节严重”的规定,从宏观上来看是适应网络诽谤新形势的选择,虽然是对传统诽谤罪认定标准的突破,但增设罪量要素的结果不必然会导致刑罚的扩张。从微观上来看存在对具体标准的质疑,特别是第2条第1款,因此对“情节严重”标准不仅要进行实质理解,还应当与对法益侵害的实质判断结合,充分考虑名誉受损的现实程度。明确诽谤罪的公诉边界才能合理限制公权力、防止公器私用,避免“因言获罪”而导致整个社会“噤若寒蝉”,毕竟这才是对社会秩序和国家利益最大的不利。“群体性事件”并不属于网络诽谤行为可能导致的严重后果,不能作为诽谤罪的公诉标准予以规定,在司法实践中可以参照刑法规定的涉众型犯罪适用,同时避免将规模较小的、以寻求正当利益为目的的集聚事件认定为“群体性事件”而施以刑事打击。在网络诽谤仍属于利用信息网络实施的背景下,网络空间社会并未成熟,网络秩序的边界尚不清楚,不能简单地将网络虚拟秩序认定为“公共秩序”,更不能超前的将网络空间秩序纳入《解释》规定的“公共秩序”范畴。将“公共秩序混乱”的公诉情形强行囊括网络空间的秩序混乱,不仅是对司法解释的过度解读,也是对条文精神和体系统一性的破坏,甚至可能造成刑罚圈不当扩大。对于通过信息网络捏造事实、恶意诋毁党政机关的,一般按照刑法规定的煽动型或扰乱秩序型犯罪论处。对官员的名誉权侵犯可能触犯诽谤罪,但在刑法保护层面应当适度克减。损害国家高层官员名誉的网络诽谤犯罪可以公诉,而损害普通官员的网络诽谤犯罪一般不宜作为公诉案件处理。相比“民谣”,“官谣”不仅会损害政府公信力、消耗法治公平,还会引发打击报复、扼杀公共监督,最终可能触发政府的深层执政危机。建议在刑法第246条后增设一抗辩条款出罪:对于网络言论以内容真实为主或是基于公共利益的表达行为,不以本罪论处。刑法规制网络诽谤之所以饱受诟病,表面上看与将网络诽谤归入传统诽谤罪名的不完全耦合有关,实则是因为刑事立法的原则性和司法解释的局限性,导致在应对网络诽谤行为、平衡价值冲突以及保障言论自由权时的障碍。但这种障碍,也可以说是坚持罪刑法定原则必须承担的代价。为了使这种代价降至最小,可以考虑从两方面转变:一是从刑罚扩大向刑罚理性回归;二是从刑法控制向社会治理转变。