商标的核心功能在于识别商品或服务的来源,商标法所要保护的并非商标符号本身,而是其中蕴含的商标权人的商誉。与作品和专利不同,商标符号本身所体现的智力创造程度较低,只有当其与特定的商品或者服务相结合、并向公众提供时,商标法所保护的商誉才得以产生和积累。《商标法》2013年修订时首次将“商标的使用”这一概念列入立法,并突出了其核心在于能够起到“识别来源”的作用,但是,何为“识别来源”法律并未做规定,这就提供了法律解释与自由裁量的空间。随着近年来各种新型的商标使用方式不断涌现,商标案件复杂性也与日俱增,这给不同法院之间判决的协调统一带来了困难。如在近年来备受争议的贴牌加工、关键词竞价排名、电视节目名称商标侵权以及游戏名称商标侵权案件中,基于类似的案件事实,不同法院却得出了大相径庭的判决结果。本文认为,要在当下商标使用类型愈发丰富、案件事实愈发复杂的情形下寻找解决商标侵权案件的突破口,关键就在于深化对“商标性使用”这一概念的理解与适用。通过总结现有学术观点和对既存判决的整理与分析,可以将围绕商标性使用的主要争议归纳为以下三点:(1)对商标性使用的概念理解不清,存在将侵权性使用与确权性使用相混同的情况,另有部分观点认为商标性使用与商标正当使用是完全对立的两个概念;(2)对商标性使用是否是商标侵权的前置要件存在争议,这又主要体现为商标性使用与混淆可能性两个标准难以区分,或者商标性使用是否暗含于混淆可能性的判断的问题;(3)商标性使用具体判断要素不统一,导致个案适用冲突裁判时有发生。商标是商品经济发展以及历史演变的产物,要解决第一个问题,就必须从商标的立法渊源出发。本文从历史研究的视角,探寻商标性使用的本质内涵。现代商标法起源于英国,从早期商标侵权案例中可以得知,法院并无意将商业符号本身作为一种财产加以保护,其实际上是为了保护商标权人通过使用建立起的其与商标之间的特殊联系。在明确商标法保护对象的基础上,本文通过比较法研究,对何为侵权意义上的“识别来源”与“区分”做出了解释,并提出对于“商标性使用”的正确理解应当是,用于识别商标使用人的来源,以区分商标使用人的产品或者服务与其他产品或者服务的行为。进而,本文从应然法与实然法两方面对第二个问题做出了讨论。本文认为,商标性使用应当作为侵权认定的前置要件,独立于混淆可能性的判定。这一规则符合商标立法的本质内涵,且存在深刻的社会价值与广泛的立法基础。首先,商标性使用规则能够帮助法院区分符号性使用与商标性使用,这有助于避免“符号圈地”,平衡商标权人与社会公众的利益,符合商标法的立法本意。其次,商标性使用作为侵权认定的“守门人”,能够过滤大量的不侵权案件,对于不构成商标性使用的行为,法院无需进一步判断混淆可能性,从而节省了大量司法资源。再次,《商标法》源自于“假冒之诉”,相似的历史渊源导致其与《反不正当竞争法》的界限不甚明晰,两部法律中又均将是否导致消费者混淆误认纳入其考量因素,导致其边界愈发模糊。对于实践中应当采取何种渠道对权利人予以救济,本文认为其核心就在于商标性使用的判断,构成商标性使用的行为可以列入商标侵权的范畴,反之,则只能按照不正当竞争行为予以规制。除上述几点外,通过对于国外判例及比较法的研究可以得知,英国、澳大利亚、美国、欧盟等国家或地区也已经肯定了商标性使用在商标侵权中的地位。针对第三个问题,本文对商标性使用的判定提出了三点考量要素。首先,需要考虑商标的客观使用方式,这可以从是否构成“突出使用”,以及是否“在商业活动中使用”两方面加以判断。具体到“突出使用”,法院又需考虑,该使用方式是否为消费者可见,结合商标标识使用的背景、颜色、大小、位置等要素判别是否容易引起消费者的注意等等。其次,需要考虑注册商标的显著性程度,显著性越高的商标往往越容易构成商标性使用。最后,还需要考量使用者的主观意图,即其是否希望通过该商标识别自身商品或服务的来源。