论欧盟公用事业部门采购活动的法律规制及其对中国的借鉴意义

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公用事业部门,尤其是其中的国有企业是否应该成为公共采购实体及公共采购法的规制对象和如何规制问题,是一个为立法者和学界讨论已久的问题。随着我国加入WTO政府采购协定(GPA)谈判的深入,这一问题将不可避免地再次成为我国公共采购法制建设的一个迫切需要解决的重大理论和实践问题。在GPA谈判中,外方步步紧逼,旨在开放我国包括国有企业在内的公用事业部门采购市场,将其采购活动纳入国际法的规制范围。是否需要将我国公用事业部门内的国有企业采购纳入采购法的规制范围?如果纳入,采用什么样的立法理论和技术来确定国有企业规制公共采购法的范围?采取什么样的法律规制路径?是招标投标法路径或是政府采购法路径?亦或是单独的立法路径?其采购法相对于传统公共采购提出了什么样的特别程序立法问题?  基于其法律局限性,无论是所谓的公共采购法国际惯例GPA或是联合国公共采购示范法都没有提供解决国有企业公共采购法规制的恰当的解决方案。欧盟《公用事业指令》独树一帜,在立法理论和立法技术上都提供了一个颇具逻辑性的方案,确立了一个科学完整的公用事业部门采购活动的法律规制体系。欧盟方法或许为我国加入GPA背景下的公用事业部门的采购法规制问题提供一个有益借鉴。欧盟对公用事业部门采购活动的法律规制主要是通过《公用事业指令》所确立的。为此,本文将以欧盟《公用事业指令》为研究对象进行典型性分析,对其所确立的公用事业部门采购活动的法律规制范围及确定标准、规制的程序特征、规制体系的逻辑根源进行系统分析,从而为解决我国公共采购法应当如何进行修改完善得出借鉴意义。  欧盟《公用事业指令》,是对传统公共采购法律制度所进行的一项重大创新。这一采购制度创新建立在传统“以实体为中心”确定规制范围的公共采购体制不能妥善解决公用事业部门公共采购的规制问题的背景下。其最大的特征在于摆脱了《公共部门指令》所代表的传统“以实体为中心”确定规制范围的模式,转而确立了“以活动为中心”判断规制范围的部门原则。  公用事业部门采购活动的单独立法,是公用事业的公共性与市场主体特征的必然要求,其所确定的“活动为中心”的部门原则,成功解决了欧盟公用事业部门的公共采购规制范围的确定难题。同时,通过对《公用事业指令》规制范围沿革历史的考察,可以发现指令的规制范围并不是一成不变的。相反的,其是一个灵活的,可以随情势的变动而发展变化的范围。其中,特许或专有权的授予和竞争状况是否充分都会对这一标准所能确定规制范围产生影响。这充分保证了规制范围可以随着情况的变化得到及时灵活的调整,赋予了《公用事业指令》特有的灵活性和生命力。  对于合同授予程序,公用事业部门采购活动的法律规制也确定了与传统的公共部门采购的法律规制所不同的采购程序体系。两者的不同体现在采购程序的选择、合同通知与公告的方式、时间期限的规定等多方面,然而,归根结底,体现的是公用事业部门中对采购程序更为灵活和宽松的规定。这种宽松灵活的程序特征与其活动为中心的部门原则确定的规制范围一起构成了公用事业部门采购活动特有的规制体系。两者相辅相成,不可分割。  从本质上讲,上述特征都根源于政府控制或政府影响原则。之所以对公用事业部门的采购活动单独进行立法规制,正是因为相关部门的采购活动受到了政府控制或政府影响,使其难以受到市场机制的充分调整,因而成为充分竞争和统一市场的阻碍。然而,企业毕竟是与缔约当局完全不同性质的实体,因此不能按照传统的采购程序规制。鉴于实体的特殊性,采用一种更为宽松灵活的规制程序是很有必要的。可见,政府控制或政府影响原则是《公用事业指令》以活动为中心确定规制范围和宽松灵活的规制程序特征的起点和根源。对其进行进一步的原因分析,可以发现政府控制或政府影响的规制逻辑的确立有政治和经济两方面的必要性。从政治上讲这种规制逻辑是公用事业部门公共性属性的必然结果,是维护公共利益和公共安全的要求;从经济上说,则是根源于政府控制或政府影响导致的垄断状况下市场机制的失灵,为了弥补市场失灵的弊端,通过法律的手段规制公用事业部门的采购行为成为政府一种较好的调控手段。  在上述分析论述的基础上,本文在最后一部分主要得出三个结论,可归纳总结如下:首先,公用事业部门采购活动的法律规制问题,在我国原有的公共采购法律制度中没有得到解决,需要通过单独立法才能得到妥善的解决;第二,“以活动为中心”的部门原则,在确定哪些公用事业部门内的实体应被纳入到公共采购法的规制范围的问题上,体现了有效性和灵活性的结合,有充分的借鉴意义;第三,对公用事业部门的采购活动进行法律规制时,合同授予程序的规制特征,与传统的公共采购程序规制相比,在保证透明度的前提下,必须实现更大程度的灵活性和宽松性。这既是对公用事业部门的采购行为进行单独立法的原因之一,也是单独立法所要实现的目的。通过分析我国公共采购法对公用事业部门的规制现状和其中存在的主要问题,从必要性和可能性两个角度提出欧盟公用事业部门采购活动规制范围的确定逻辑和程序特征对我国公用事业部门采购制度的构建具有极大的借鉴意义,进而实现本文的研究目的。
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