GATS的出现,在跨国银行监管的国际法律环境中加入了新的元素。虽然,GATS作为多边服务贸易协定,并不直接调整金融监管问题,但是,金融监管与金融服务贸易自由化却是密切相关的。GATS金融服务规则体系,对成员方跨国银行监管构成了国际法上的约束性框架。 然而,由于存在着一系列复杂的条约解释问题,成员方的跨国银行监管措施,究竟在多大范围和程度上接受GATS金融服务规则的约束,却有着很大的不确定性。这突出地表现在两个问题上:一是“审慎例外”的适用,二是“市场准入”与“国民待遇”承诺的适用。 首先,按照GATS《金融服务附件》的“审慎例外”规定,WTO成员方的跨国银行监管措施应区分为“审慎措施”与“非审慎措施”。“审慎例外”允许成员方的“审慎措施”合法地背离其市场准入、国民待遇承诺和最惠国待遇义务。“非审慎措施”,则同其他国内措施一样,服从于成员方在GATS下的具体承诺和一般义务。 如何界定“审慎措施”,显然是适用“审慎例外”的关键所在。它关系到成员方具体承诺和GATS下一般义务在金融监管领域的适用范围,或者说,决定了成员方的国内金融监管在多大范围和程度上接受GATS金融服务规则的约束。然而,在这一关键问题上,GATS却“无奈”地采取了模糊处理,将其搁置起来、留给WTO争端解决机制磨合解决。 与此同时,在世界范围内,对于审慎措施及其界定并未形成充分的共识。既没有严格意义上的普遍性国际条约,也没有相应的习惯法规则,可以提供判定“审慎措施”的公认标准。虽然,以巴塞尔银行监管委员会为代表的专门性国际论坛,发布了一系列审慎监管的最低标准和最佳实践守则。但是,这些“示范法”仅仅有助于识别审慎措施的适用领域和基本类型,却不能作为判断具体监管措施在特定背景下是否具备“审慎性”的直接依据。 诚然,针对“审慎例外”,GATS在《金融服务附件》规定有“反滥用”规则。但是,如果不能首先明确“审慎措施”的内涵与外延,“反滥用”也就无从谈起。为了回避界定“审慎措施”的难题,GATS又在《金融服务附件》中嵌入了一套“审慎措施的承认”机制。但是,与欧盟内部实施的“相互承认”制度不同,GATS下的审慎措施“承认”机制欠缺在成员方之间实现审慎措施的“最低限度”的协调这一基础,因而,其可行性与实际效果也是大可质疑的。