我国刑法应当确立期待可能性理论

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期待可能性理论是一种使当事人之违反行为免于被判决为有罪的理论,刑法所注重的是在行为人当时的情况下,能期待行为人做出某种合乎法律要求的行为;如不能期待当事人做出合乎法律的行为,则当事人之违反法律的行为就不构成犯罪。期待可能性理论建立的哲学基础为相对的意志自由、人性基础为人性的宽容、法理基础则在于刑法的谦抑性。期待可能性的起源理论起源于德国的“癖马案”,日本引进该理论后,这个理论在日本获得了长足的发展。由于期待可能性理论本身存在缺陷,二战之后,这个理论在德国和日本刑法学中的地位一再衰落。我国刑法引入期待可能性理论的必要性在于该理论更好的体现刑法价值追求、解决司法中存在的疑难问题和提高刑事司法效率。当然,我国亦存在引入期待可能性的理论的土壤,且刑法的基本原则及刑法的很多规定与期待可能性相契合,这即为我国引入期待可能性创造了有利条件。我国可以在刑法第二十一条之后增加关于期待可能性的规定:行为人行为时减弱期待可能性且造成一定影响的,可适当减轻处罚;行为缺失期待可能性的,则可免去刑罚。另外,刑法典或者相关司法解释还应当明确规定期待可能性之构成要件,包括:基础性客观要件:即非正常的客观附随状况;主观性心理要件:就是做一件事情的是不得已的、事情已经超出了自己的预期而无法控制以及当初做这件事情的目的已经改变;伦理性规范要件:即行为具有伦理的可宽容性;刑法性价值要件:即行为具有刑法的可宽宥性。另外,在司法实践中,法院还应当探讨出期待可能性适用的一般性规则。
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