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婚姻关系是现代社会最广泛的社会关系,而通奸现象则是婚姻关系中的隐患。通奸是婚外性行为之一,此外婚外性行为还包括重婚、婚外同居等。通奸产生的原因各种各样,以社会学的角度来看,通奸是人性易变现象的其中一种反映。以法律的角度来看,通奸是对婚姻制度中一夫一妻制、夫妻应互相忠实的原则的破坏。通奸对婚姻家庭甚至社会的影响不可忽视,因为因通奸而产生的仇恨、报复以及婚姻解体等不良事件足以影响家庭及社会的稳定和谐。 中港两地对通奸的处置不甚相同,在内地现行的法例当中,通奸是提出离婚的理由,在离婚救助措施与法律责任方面,却并没有以通奸为名的相关措施,重婚与婚外同居则有。但在实际办案中,法官往往把通奸与重婚和婚外同居等同起来,作为婚姻的错误,判决「犯错」的一方做出相应的补偿。本文认为,既然人们公认通奸一方应负相应的责任,实际判案中也确实有明显的这种倾向,就应该把这种倾向切实加入到我国的法律中去,假如因婚姻中一方通奸引致另一方提出离婚诉讼,后者可以在提出离婚的同时做出损害赔偿的请求。在离婚诉讼的救助措施方面,也可以作以下规定:1.在判决离婚与否方面,首先考虑无过错一方的意愿。2.在子女抚养权方面,首先考虑无过错一方的意愿。3.财产分配方面,除非双方达成协议,否则法官应按照照顾无过错一方的原则分配房产和现金等易于分割的财产。4.如果离婚诉讼中无过错一方没有以通奸为理据得到任何形式的赔偿,那么其有权另行提起损害赔偿,期限是离婚生效起一年以内。在香港的法例中,通奸是提请离婚的理由之一,以通奸为理由提请离婚还必须证明提请人已无法忍受与配偶共同生活。但香港的法庭在审判附属济助令的申请时,不会将通奸作为考虑的因素之一,而是多顾及双方的行为以及经济状况,包括婚姻双方各自的入息、赚钱能力、财产、经济来源以及将来的经济需要、负担和责任等。总体来说,两地法例及实际判例对通奸的处置包括了有四个方面的不同:1.基本理念不同。2.定义及判断标准的规定不同。3.附加条件不同。4.救助手段不同。 通奸的行为影响的不仅是婚姻双方,还包括第三者。第三者可以是或不是另一个婚姻内的主体。有不少人认为与婚姻内主体通奸的第三者,破坏了对方的家庭,给对方配偶带来巨大的精神伤害,应该在法律上制定惩罚措施,甚至有学者认为受害人首先追究的应是第三人的民事责任,其次才根据离婚与否决定是否追究配偶的责任。本文认为,这是一个不合逻辑的推理。我们应把婚姻视为一种特殊的契约,因为把婚姻视为契约,能够较好地反映婚姻制度的本质以及解决婚姻中出现的矛盾。在进行婚姻登记之前,男女双方都较为清楚地知道自己将要承担的责任以及得享的权利,像任何契约合同一样,这些责任与权利是对等的,对双方都是公平的,在签订之前,双方是经过考虑和权衡后同意遵守的。以契约的理论来衡量第三者,就会发现追究其责任的重要性无论如何应在婚姻双方之下。换句话说,通奸行为是双方合意的行为,作为有婚姻之约的一方,应该对此行为负最大的责任,因为通奸者无论作为主动一方,还是被动接受一方,其主观意愿都是积极的、认可的,否则第三者不可能强迫他/她接受。而作为与此契约有关联的第三者,应根据其行为的严重性决定是否追究民事责任,比如第三者有骚扰通奸者配偶,或者找其当面谈判的情形,可以视乎情节轻重决定是否报请行政部门处理。另外,就法律层面来说,立法惩治第三者也是要不得的行为。且不说在实际生活中,要司法机关来协助捉奸是一件多么劳民伤财兼且可笑的事,即使在法理方面,追究一个契约以外的第三人的责任,也是要有其依据的。就目前的法例来看,并没有法律依据,就社会稳定及保障人权的角度出发,本文也不赞成立法来惩罚第三者。 随着社会的发展,随着婚姻缔结状况的改变,随着人们思想观念的转变,婚姻已不再是性行为的唯一途径。婚前性行为或婚前同居,甚至只同居不结婚,只要双方有协议,都是可以被认可的行为。有人说,自从婚姻被纳入法律的视野以来,一直只保护婚内的性行为,而对婚外的一切性行为都采取否定或禁止的做法。这个说法精确地概括了某种社会现象,但这种观念却已不合时宜。无可否认,在许多人的道德观里,婚姻仍是合法性行为的唯一途径,但越来越多的人意识到这个观念的桎梏与僵化。这等于把婚姻与性完全等同起来,而事实上婚姻包含了性在内的更多更广的内容,性只是婚姻内容的一部分,并不是贯穿始终的全部。法律应该不是要禁止一切的婚外性行为,而是禁止有人恶意违反先订约束。不少人反对禁止通奸行为的理据就是认为这样损害了性自由,本文认为,这么强烈要求拥有性自由的人实在不适合走入婚姻,在越趋开放的社会中,性自由有了很大的生存空间,他们大可以自如地找到适合自己的生活方式。 最后,让我来重申一次本文的观点。通奸是法律应当禁止的行为,这种禁止是作为契约的先订约束概念理解的,即缔结婚姻的双方在缔结婚姻前都知晓并认可在婚姻持续期间内不为婚外之性行为的约束,以此作为契约的一个部分。依此前提,任何人违反了这个约束,即视为违约,对方有权依此解除婚约并请求赔偿。值得注意的是,这与私生活自主权、法律治理感情并不冲突,我们承认人的感情千变万化,性冲动和性权利中有很多复杂因素,法律也没有必要去管太多私领域的问题,但尊重契约精神的宗旨则应贯彻。另外,由于法律本身的不足和刻板,通奸很大程度上要靠道德和社会舆论去控制,立法惩治第三者和公安机关协助捉奸都很不足取。