医疗过失不但是过失侵权的一种类型,医疗过失的判定问题是医疗过失中的核心问题。《侵权责任法》颁布之前,我国主要依据《医疗事故处理条例》的相关规定来对医疗过失进行判定。《侵权责任法》颁布后,我国在基本法层面规定了医疗过失判定的规则,《民法典》基本继受了《侵权责任法》中医疗过失判定的相关规定,实质意义上修改的条文很少。医疗过失判定的前提是对医疗过失进行界定。从以往对医疗过失界定的现状看,主要是沿用过失的界定来进行。这种界定方式固然有其合理性,但也应注意医疗过失与一般过失的界定不同。医疗过失的行为主体是医务人员,责任主体是医疗机构。医疗过失是医疗行为中的过失,医疗行为不应限于是否具有诊疗目的,基于此,医疗过失应界定为医务人员在实施医疗行为时所体现的过失。医疗过失的判定对象是医疗行为。医疗行为的发展规律可以从其特征和发展脉络两个层面进行分析。医疗行为特征主要是具有危险性、不确定性和裁量性。医疗行为的发展脉络分为从经验模式向循证模式转变和推动医疗行为的规范化和同质化。过失判定的关键词是注意义务,是否构成过失就看注意义务是否尽到。研究医疗过失自然也应从注意义务出发,只不过,注意义务在医疗过失判定中的表达方式较为独特,常常用医疗水平、医疗常规等用语进行表达,这些用语代替注意义务能够更加尊重医疗行业规律,更加被医务人员所理解和掌握。在侵权法上,配置注意义务常常通过多种考量因素,即可预见性、可避免性和公共政策,医务人员的注意义务也应该在这个框架内进行配置,当然,在具体配置时,需要考虑医疗行业的特殊情况。医疗过失的判定标准是医疗过失判定的核心,《侵权责任法》制定时,学界有医疗水平标准、诊疗规范和常规标准、医疗惯例标准。我国《侵权责任法》和《民法典》将医疗水平标准规定为我国医疗过失的判定标准的做法是值得肯定的。医疗水平标准在适用中存在一定的困境,主要体现在医疗过失判定标准的不统一和对医务人员负有的注意义务的程度认识不一。造成这种困境的原因三个方面:对过失判定标准之间的关系尚未完全厘清、实体法之间确立了不同的判定标准和程序法规范与实体法规范之间衔接不当。针对这三种原因,应采取以下应对方案:在学理上,对医疗水平标准的内涵进行深入剖析。在实体法上,对医疗水平标准进行科学配置、在程序法上,通过颁布和修改相关法律加强医疗水平标准的落实。在司法实践层面,通过完善衡量医疗水平的因素、发布与医疗水平标准相关的指导案例和在裁判文书中强化医疗水平标准的说理三个途径落实医疗水平标准。医疗水平是医疗过失的判定标准,它在违反诊疗规范情形下也可以通过具体的规则得到体现。在我国,无论是学理还是司法实践,对诊疗规范的范围存在着不同的观点。对诊疗规范的正确认识需要从内涵和外延两个层面进行。在内涵上,诊疗规范是技术规范。有些对患者说明义务的规范中也具有技术规范的性质。在外延上,应通过诊疗规范与法律、诊疗规范与诊疗标准、制定诊疗规范与认可的诊疗规范、诊疗规范与诊疗常规、“规定”型诊疗规范和“非规定型”诊疗规范、诊疗规范与诊疗指南、专家共识这六组关系来认识诊疗规范。对于违反诊疗规范的判断标准,现行法和司法解释都没有明确作出规定,学界对违反诊疗规范的标准也几乎未展开研究。应将违反诊疗规范的判断标准和医疗过失的判定标准进行区分,违反诊疗规范的判断标准是是否与诊疗规范的内容相符,个体差异或地域因素是判定医疗过失的考虑因素,不是是否违反诊疗规范考虑因素。违反诊疗规范情形下医疗过失判定时存在的问题有二:第一个问题是对违反诊疗规范的后果仍存在不同认识,医学界的多数学者主张诊疗规范是一种参考资料,违反诊疗规范不能推定有过失。法学界的多数学者则主张,违反诊疗规范应推定有过失。第二个问题是是如果采用推定过失说,医疗机构的反证事由不清晰、不完整。针对第一个问题,从诊疗规范的本质和诊疗规范的功能两个层面分析违反诊疗规范的后果,最终得出的结论是违反诊疗规范推定有过失。针对第二个问题,在确定医疗机构具体反证事由的基本理据后,将医疗机构的反证事由分为最终反证事由和初步反证事由。最终反证事由是指反证事由一旦成立,医疗机构就不再具有医疗过失,当然也就不再承担侵权责任,具体包括通常情况下达到当时的医疗水平和紧急情况尽到合理的诊疗义务。初步反证事由是指能够推翻推定医疗机构有医疗过失的反证事由。这种反证事由一旦被认定成立,则医疗机构有过失的推定就被推翻,不过,这并不表明医疗机构就不具有过失,患者需要再次举证医务人员的医疗行为有过失,医疗机构也需要对其无过失进行抗辩,初步反证事由包括患者的具体情况、诊疗规范已经过时或者存在一定的问题。当然,医疗机构的反证事由是开放的,我国应通过加强相关法律规范的解释和加强医事法学的研究来不断完善医疗机构的反证事由。患者在对医疗过失举证证明时,有些情况下会遇到证明障碍,这种情况下须对医疗过失的判定作出正确的处理。界定证明障碍时需要考虑三个因素,即人为因素、时间因素和效果因素。证明障碍不同于证明困境,也不同于证明妨碍。目前,我国在证明障碍情形医疗过失判定中存在一定的困境,具体体现在两个层面,一个是对《民法典》第1222条第2、3项的后果存在认识分歧,另一个是病历记载不全的情形,过失判定的思路不清晰。针对第一个问题,首先需要对“认定过失说”和“推定过失说”的分歧予以厘清。通过从《民法典》第1222条第2项和第3项的规范意旨、医疗机构的主观可归责性与救济和制裁的手段及医疗机构与患者的利益衡量三个层面进行分析,认为“推定过失说”比“认定过失说”更合理,《民法典》第1222条第2项和第3项的法律后果应为推定有过失。其次,要解决医疗机构反证事由的问题。对此应针对病历故意造成证明障碍的行为和过失造成证明障碍的行为而分别设置不同的反证事由。对于针对病历的故意造成证明障碍的行为,医疗机构可以通过证明伪造、篡改、拒绝提供病历等所涉及的内容和案件事实无关或不属于必要的医疗行为进行反证。不过,这种情形下,不应允许医疗机构以自己达到医疗水平标准进行反证。对于针对病历的过失造成证明障碍的行为,应放宽医疗机构的反证事由,除上述两种反证事由外,应允许医疗机构以尽到当时的医疗水平进行反证。针对第二个问题,应在对病历记载不全的成因分析基础上进行过失判定。对于隐瞒错误致病历记载不全的情形,如果能查明案情,则应按照医疗水平标准进行过失判定,如果不能查明案情,也可以适用事实自证规则进行过失判定。对于其他原因致病历记载不全的情形,首先应在查明案件事实的基础上,运用医疗水平标准进行判定,如果不能查明案件事实,则应运用事实自证规则和证明妨碍规则进行判定。