试论“违法性认识”

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行为人构成犯罪是否要求其主观上具有“违法性认识”,也即欠缺“违法性认识”是否阻却故意的成立,历来是国外刑法争论的焦点。尽管我国近几年才开始关注这一问题,但学者对此并未形成一致的观点。本文主要采用比较分析法,从“违法性认识”的概念、“违法性认识”的在犯罪故意中的地位、社会危害性认识与“违法性认识”的关系、社会危害性认识的司法认定等问题出发,对“违法性认识”理论发表了自己的看法。文章分为四个部分:“违法性认识”就是社会危害性认识、大陆法系及我国有关“违法性认识”的各种学说、社会危害性认识是犯罪故意的要素、社会危害性认识的司法认定。正文共约30000多字。第一部分提出了“违法性认识”就是社会危害性认识。之所以给“违法性认识”打上引号,是因为笔者认为大陆法系的“违法性认识”不同于我国刑法学界所讲的违法性认识。大陆法系的“违法性”指的是不为整体的、抽象的、价值意义上的法秩序所允许,故而大陆法系的“违法性认识”是指行为人在实施行为时,对其行为不为整体的、抽象的、价值意义上的法秩序所允许的一种认识,其内涵同于我国的“社会危害性认识”。由于语言表达方式不同等原因,我国大陆的大多数学者直接将“违法性”理解为刑事违法性,从而也就认为“违法性认识”就是刑事违法性认识。笔者认为,无论是从大陆法系犯罪构成体系来看,还是从我国的实际情况来看,抑或是从保护公民权利的角度看,“违法性认识”只能是实质违法性认识,也就是社会危害性认识。第二部分主要分析了大陆法系及我国有关“违法性认识”的各种学说。大陆法系有关“违法性认识”在犯罪故意中的地位的学说主要有:违法性认识不要说、自然犯法定犯区分说、严格故意说、准故意说、违法性认识可能性说、责任说。笔者认为“违法性认识不要说”强行推定国民都知晓法律,是国家权威主义的一种表现,同时也违反了责任主义;“自然犯法定犯区分说”的最大弊端是,难以区分自然犯与法定犯,两者之间的划分并无法律依据;“严格故意说”对“违法性认识”的内容作了广义上的理解,认为只要行为人认识到其行为违反了道德或伦理规范即可认定其存在“违法性认识”,这实际上与“违法性认识不要说”的结论已趋于一致;“准故意说”将本来属于过失的情形按照故意处理,显然是不恰当的;“违法性认识可能性说”讲的其实是行为人的责任能力问题;“责任说”割裂了事实认识与“违法性认识”,同时也不适合我国平面式的犯罪构成体系。而我国刑法学界是在将“违法性认识”理解为刑事违法性认识的基础上展开论述的,主要有:否定说、肯定说、择一说、折衷说。第三部分主要论述了社会危害性认识是犯罪故意的要素。笔者认为大陆法系的“违法性认识”不宜引入我国,故意的要素只能是“社会危害性认识”。这里的“社会危害性认识”有三种表现形式:其一,行为人认识到自己的行为是为社会所否定的,或者说行为人知道其他社会成员认为自己的行为是错的,是不应该的,是不正当的;其二,行为人认识到自己的行为是为法律所禁止的;其三,行为人认识到自己的行为会对被害人带来痛苦或者被害人所不愿意接受的。第四部分主要对社会危害性认识的司法认定问题进行了探讨。笔者认为社会危害性认识的主体只能是行为人本人,而不是社会一般人或者司法者。社会危害性认识的标准是社会一般人所认同的常识、常理、常情,而且这种认识是一种盖然性认识。司法机关认定行为人是否具有社会危害性认识只需采用推定的办法。同时,作为犯罪故意成立要件的社会危害性认识,不仅影响定罪,同时对量刑也有一定的影响作用。
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