论文部分内容阅读
私法自治理念在现代民法中的基石地位是不容否认,以强调私法自治,私权神圣为中心,以包括法律家长主义在内的国家干预理念对古老的私法自治理念进行补充,实现私法自治与国家干预的动态平衡,这是现代民法的发展趋势,在人口老龄化愈演愈烈及人权呼声日益高涨的情势下,我国的老年人监护制度已不适应现实需要,从立法理念到立法内容上,都有大幅度变革空间。本文主要以私法自治理念为主要研究视角和主要理论基础,借鉴国外先进有益的立法经验,对老年人监护制度进行深入剖析,并提出完善方略。本文除导论外,共分六章,共21,4331万字。第一章老年人监护制度概述。本章主要对老年人监护制度的概念、属性、功能等一些基本问题进行论述。第一节,老年人监护的属性。由于对老年人监护制度的研究是以老年人监护行为为对象,因此,本文的第一节主要研究老年人监护制度的属性。从国内学界关于监护是权利亦或义务谈起,笔者认为从利益归属来看,老年人监护的属性更倾向于被界定为一种职责。第二节,老年人监护的制度边界。将包括成年人监护、代理、赡养、生前预嘱、财产规划等同养老相关制度与老年人监护制度进行比对,笔者认为同这几类制度相比,老年人监护制度易于侵犯私人空间,但也应看到其在诸多方面的不可替代性。第三节,老年人监护制度的特征与分类,从本质上说,老年人监护制度是成年人监护制度的重要组成部分,根据成年人监护制度的特征,笔者总结了老年人监护制度的特征。其次,由于老年人监护制度是成年人监护制度中的一部分,因此,以成年人监护制度为参照对象,对老年人监护制度的分类进行了阐述。第四节,老年人监护制度的功能定位。作为监护制度的重要组成部分,老年人监护制度的重要性不言而喻。其具有的家庭养老保障功能、弥补被监护人行为能力缺陷功能,老年弱势群体利益维护功能、维护交易安全功能不言而喻。第二章,老年人监护制度之历史流变与述评。在介绍基本理论的基础上,本文第二章选取中西方几个典型国家为代表,阐述各国老年人监护制度历史流变,总结发展趋势,并分析形成此种趋势之动因。第一节,老年人监护制度的历史演进。本节从罗马法中的家族本位与家长权谈起,论述罗马法中的老年人监护制度流变历程为从家族本位到个人本位。即从最初的家长掌管一切监护事宜到中期的国家以法律的手段对家父权的逐渐干预到后期的国家干预过程中重视个人权利的保护。接着从宏观的视角,审视近现代西方诸国老年人监护制度的历史演进。为此,笔者从经济发展水平、法律体制发展程度等方面,选择了加拿大安大略省,美国,德国,法国,日本和以色列作为模板,系统论述了上述国家的老年人监护制度变革。第二节,老年人监护制度历史流变之述评。基于上节中关于历史演进的阐述,本节总结了老年人监护制度的发展趋势,即以私法自治为核心的国家义务与社会责任。从意定监护制度的兴起、禁止产制度的废除、正当程序的合理运用、年龄中立主义立法回归等几个方面,我们可以看到老年人监护制度以私法自治理念为核心,区分当事人需求,尊重当事人意愿,保护当事人权利,维护当事人平等的立法趋势。当然,在老年人监护制度的国家干预方面,规范公权力介入监护领域的度以及公共监护制度的兴起,也强调政治国家履行满足和保护私人自由平等生活的义务。接着,笔者从人口老龄化趋势、后人口转变时期的到来及弱势群体人权保障呼声的日益高涨三方面分析了老年人监护制度发展趋势之动因。第三章,老年人监护制度的理论基石——一种辩证的私法自治理念。在第二章,笔者从历史演变中总结了老年人监护制度的发展趋势即以私法自治为核心的国家义务与社会责任,这也是笔者将辩证的私法自治理念做为老年人监护制度理论基石的重要考虑因素。由此开始了第三章的写作。第一节,辩证的私法自治理念——个人自治与国家干预。本节个人自治与国家干预两方面阐述了辩证的私法自治理念,即强调以个人自治为核心,而国家应以最小限度的法律家长主义对个人自治进行适当干预。第二节,老年人监护制度与辩证的私法自治理念——以老年弱势群体保护为切入点。本节从老年弱势群体保护进行切入,对为什么要以辩证的私法自治理念作为老年人监护制度的理论基石进行解释,即国家对老年弱势群体的保护必须基于倾斜性保护原则,注重弱势群体的人权保护,而对老年弱势群体人权之保护即要尊重老年弱势群体之自主决定权。第三节,老年人监护制度的应然选择——以个人自治为中心的国家干预。本节阐述了如何将辩证的私法自治理念贯彻入老年人监护制度中。笔者认为,老年人监护制度的设立即要遵循较小限制的法律家长主义原则。其中意定老年人监护制度应当全权的个人自治,而法定老年人监护制度也应当最大限度的尊重个人意愿。第四章,老年人监护制度之域外法考察——现行制度比较与评析。在尊重自主决定权等一系列立法理念引导下,各主要国家纷纷通过新立法或修法形式,重构老年人监护制度。由于历史、宗教、文化传统等各方面差异,不同法系,不同国家的老年人监护制度在立法模式和具体制度上都存在显著的不同。笔者将老年人监护制度分为意定老年人监护制度与法定老年人监护制度,选择了英美法系的美国、英国、加拿大和大陆法系的日本、德国、法国为例,分别对具体制度进行考察并评析其异同。第一节,意定老年人监护制度之域外法考察与述评。通过对意定老年人监护制度中可持续性代理模式、任意监护模式、法定监护之改良模式三种立法模式的比较,笔者得出,日本法的任意监护模式,将个人自治同国家干预很好的结合起来,值得我国立法借鉴。第二节,法定老年人监护制度。通过对法定老年人监护制度统一监护模式、二级分层监护模式、三级分层监护模式这三种立法模式的比较,笔者得出,三级分层监护模式既保护了被监护人意思自治,又明确了法官自由裁量权范围,值得我国立法借鉴。当然,无论是意定或法定老年人监护制度采用何种立法模式的国家,其具体立法内容皆有值得中国借鉴之处。第五章,我国老年人监护制度的现状。第一节,老年人监护制度的立法现状。本节从老年人监护制度的设立标准和老年监护人的资格与责任两点对我国以《民法通则》和《民通意见》的主要规定为核心的老年人监护立法的主要内容做出列举。第二节,现行老年人监护制度立法的滞后性与局限性。本节主要论述重点为,我国旧有的老年人监护制度立法理念陈旧、立法体例不科学、缺乏成年意定监护制度、法定监护具体制度也存在诸多不完善之处。第三节,完善我国老年人监护制度的必要性。本节从人口背景、思想基础及现实需求三方面论述完善我国老年人监护制度的必要性。指出在后人口转变时期到来,家庭养老紧迫性日益显著,老年人自主决定权保障呼声日隆的当代中国,完善老年人监护制度实属必要。第四节,完善我国老年人监护制度的可行性。本节从现行理念基础,社会基础及立法基础,即私法自治理念在亲属法领域的贯彻、老年人现实状况的呼求、及意定监护制度于我国之萌芽三方面论述了完善我国老年人监护制度的可行性。第六章,完善我国老年人监护制度之立法构想。在第五章现行制度存在不完善之处,及完善的必要性与可行性的基础之上,根据第四章对国外老年人监护制度的比较与借鉴,在以第三章论述的一种辩证的私法自治理念为理论基础上,挑选现行的四部有关成年人监护的立法建议稿进行比较评析,并提出老年人监护制度的立法构想。即选择“尊重自主决定权”和“限制监护”的立法理念,重构老年人监护立法体例,创设意定老年人监护制度,并提出从法定老年人监护制度的适用标准、类型、法定老年人监护人资格、职责、法定老年人监护监督等几个方面贯彻私法自治理念,从而对法定老年人监护制度进行补充和完善。