近年来,随着我国证券市场的不断繁荣和发展,证券交易的参与者越来越多,金融产品的数量和规模也是直线上升。金融产品具有高收益、高风险的特征,维护好市场秩序,保障信息对称机制的健全稳定对于市场的良性运作意义重大。但现实生活中,存在一批证券行业的从业人员,他们基于职务便利,提前获知了对证券市场价格有重大影响且尚未公开的信息,却未能抵抗住金钱的诱惑,为了谋取不正当利益,铤而走险,获得价格优势地位后自己从事或者明示、暗示他人从事相关证券交易。此种行为破坏了证券市场的运作秩序,给投资者、金融机构以及其他市场参与者带来了巨大的损失。在这样的背景下,2009年《刑法修正案(七)》明确在《刑法》第一百八十条新增第四款利用未公开信息交易罪,立法者旨在动用刑法惩罚和预防利用未公开信息交易行为,维护证券市场秩序。然而司法实践中,由于对利用未公开信息交易罪客观方面的刑法适用存在争议,该类犯罪不但没有减少,反而呈现逐年扩增的趋势。鉴于此,本文通过对利用未公开信息交易罪客观方面的若干疑难问题进行梳理和分析,结合司法案例及理论学说进行论证,以期对实践中利用未公开信息交易罪的刑法适用有所裨益。本文除导言外,分为以下四个部分:第一部分对我国利用未公开信息交易罪的适用现状及客观方面的疑难问题进行了简要分析。以利用未公开信息交易犯罪的已决案例为基础,结合中国证监会的相关执法数据可以得出本罪的司法适用具有三个特点:其一,行为人所利用的信息多为股票投资交易类信息,利用货币类和债券类的交易信息实施犯罪的情况较少;其二,司法实践中对于利用未公开信息交易罪的犯罪金额计算标准较为严格,普遍会将行为人在公有资金入市后才进行的证券交易也纳入犯罪金额的计算范畴之内。其三,本罪的法定刑适用不规范,对于情节严重、情节特别严重的认定具有肆意性。虽然大数据时代的到来使得利用未公开信息交易犯罪的查处更高效,监管执法也已经从被动举报模式逐步进入了主动发现模式,然而,我国金融犯罪现状仍不容乐观,利用未公开信息交易犯罪已蔓延至债市及基金专户中。透过现状分析可以看出,利用未公开信息交易罪客观方面刑法适用中主要存在三个问题:未公开信息的界定不明;利用未公开信息交易行为的认定缺乏统一的标准;情节严重的具体含义存在争议。第二部分深入分析了未公开信息的具体特征。未公开信息应当具有四个特征:未公开性、价格敏感性、真实性和与上市公司无直接关联性。未公开性认定时间的起点应当采以完全性标准为主、阶段性标准为辅的模式,未公开性认定时间的终点应当采形式公开说;对价格敏感性的认定应采客观主义标准,同时确定性是判断是否具备价格敏感性的前置要件;真实性是未公开信息的特征,应当采用二元标准来判断是否具备真实性,此外,具备真实性的前提是信息必须是具体的、准确的;与上市公司无直接关联性是未公开信息与内幕信息的本质区别,其判断标准有三点:第一,信息的具体范围中不包含上市公司治理方面的内容;第二,信息的性质隶属于供求关系的范畴之内;第三,上市公司无需披露该信息。第三部分论证了利用未公开信息交易行为。首先,自己从事相关交易行为包括了利用实际控制的账户进行证券交易,不作为不构成本罪。明示、暗示行为的对象需具有特定性,相对方需确实知悉了该信息并实际从事了相关交易才能构成本罪。其次,违反规定中的具体规定包括:法律及国务院制定的行政法规;部门规章、地方性法律法规;行业规范和强制性自律制度。最后,只有当行为人的职务使其对未公开信息享有知情权且行为人是利用职务便利合法获取未公开信息时,才能认定行为人利用了职务便利。同时,行为人所获取的未公开信息与其从事的具体交易之间应该直接相关,间接关联性不具备刑事违法性,不存在关联性的举证责任应当由行为人承担。第四部分阐述了情节严重的具体含义。第一,学界中对于情节严重的具体含义存在多种学说。根据情节的功能,可以将情节分为定罪情节和量刑情节。随着国家刑罚制度科学化、成熟化和民主化的推进,定罪情节和量刑情节之间的分界线也越来越明晰。第二,刑法的高度概括性、情节严重规定的模糊性、解释的不可或缺性决定了对情节严重解释的必要性。在对情节严重进行解释时,应当遵循罪刑法定和罪刑相适应原则,并考虑刑法的谦抑性。同时,对情节严重进行解释时应当遵守严格性、合理性、整体性的解释规则。此外,对情节严重进行解释时应综合考虑文理优先,兼顾条文体系的解释方法,防止扩张解释。第三,情节严重属于利用未公开信息交易罪的定罪情节,也是本罪的犯罪构成要件。应当提高本罪犯罪金额标准,明确涉案金额应累计计算,同时删去现行司法解释中“具有其他严重情节的”的规定,在前置法中以其他可量化的指标代替。本罪中存在情节特别严重档法定刑,对其进行解释时应当遵循严格解释的原则,同时,需尽快出台司法解释,单独设立利用未公开信息交易罪的法定刑。