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旅游合同在我国是一类无名合同,没有明确的法律依据,旅行社的义务不明确。旅游合同有其本身的特点,法律关系复杂,法律适用上缺少可操作性给旅游纠纷的解决带来很大的困难,审判结果难免出现偏差。生活中的旅游纠纷大多数是由于旅行社未能旅行适当的义务而引起的,笔者根据合同法基本理论,结合德国、台湾地区的旅游合同立法经验,从义务的角度对旅游合同对旅行社效力的问题进行分析和探讨,得出我国应该建立有名的旅游合同制度的结论。本文分为如下几个部分:
第一部分,首先对旅游合同的概念和性质进行分析,确定本文所要讨论旅游合同的范围,采取狭义的旅游合同(包价旅游合同)的概念。然后分析旅游合同的法律性质,笔者列举了买卖合同说、委托合同说、承揽合同说等观点,并将这几类合同与旅游合同的特性进行比较,得出在立法上应当将旅游合同作为一项单独类型的合同进行规定的结论。
第二部分,笔者对旅行社的义务作了类型结构分析。笔者按照义务产生的依据,将旅行社的义务划分为主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义务是合同的固有义务;从给付义务由交易惯例和法律加以确定,最大限度实现当事人的利益;附随义务是基于信赖关系和诚实信用原则而产生的,维护给付义务效果。
第三部分,笔者讨论了旅行社的主给付义务,包括按照合同的约定提供旅游服务的义务,亲自履行合同的义务以及瑕疵担保义务。在义务履行过程中,旅行社需要第三人来完成综合性的旅游给付。关于给付提供人的性质,有履行辅助人说和利他合同说两种观点。基于合同的相对性原则,并依据旅行社承担违约责任的方式和范围,笔者认为给付提供人的法律性质是履行辅助人。
第四部分,笔者讨论了旅行社的从给付义务,包括交付旅游文件和安全保障义务。该部分重点对旅行社安全保障义务的性质、范围、归责原则和救济方式进行分析。
第五部分,笔者讨论了旅行社的附随义务。旅游者对旅行社有着特殊的信赖关系,旅行社对旅游者负有告知、照顾和协助的附随义务。
第六部分,笔者分析了旅行社承担违约责任的方式,并重点讨论是否在旅游合同中实行违约精神损害赔偿制度。笔者对各国(地区)法律关于违反旅游合同之精神损害赔偿作了比较法考察,分析确立旅游合同违约精神损害赔偿之必要性及途径,建议在不改变现行法律对精神损害赔偿的要求的前提下,重视对旅游合同中旅游者期待精神利益的保护,最后分析期待精神利益损害赔偿的限制条件。