实际施工人是司法解释基于无效合同状态下,对实际投入劳动力、建设材料、设备等物质的人员的称谓。《建设工程施工合同司法解释二》第25条拓宽实际施工人主张权利的途径,打通保障实际施工人的权利甬道,实现对弱势群体权益价值的保护,符合朴素实质公平和实质正义的理念。但由于司法解释规定并不详尽,导致在适用过程中出现一些问题,尤其是实际施工人的代位权的行使问题。本文即以《建设工程施工合同司法解释二》为主要研究对象,对实际施工人行使代位权的相关问题进行研究,文章结构如下:第一章是实际施工人代位权之法理基础。代位权作为债权权能之一,具有保全债权的功能。1违法转分包人基于实际施工人的施工行为,在建设工程验收质量合格或经修复后验收合格,获得对发包人的债权,因转包合同、违法分包合同被认定无效,违反转分包人就此对实际施工人产生不当得利之债务,允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利,有利于拓宽农民工等弱势群体权利保障甬道,促进“三角债”的解决,实际施工人以发包人为被告提起代位权诉讼具有法理和法律依据。第二章是实际施工人代位权之行使主体。从现有学理定义和各法院在审判中的定义概括来说,实际施工人是投入资金、材料和劳力进行工程建设的法人、非法人企业等民事主体,典型表现形式有三种:1.转承包的承包人。2.违法分包的承包人。3.借用资质的挂靠人。在本文中,只有转包合同、违法分包合同中的承包人才能通过《建设工程司法解释二》第25条之规定向发包人主张债权,对于借用资质的挂靠人在向发包人主张债权则另辟蹊径,同时在文中将对与实际施工人易混淆的相关主体进行甄别,使代位权诉讼制度在建设工程领域得到有效合理利用。第三章是实际施工人代位权主张债权的范围。实际施工人对违法转分包人享有债权包括工程款和损害赔偿债权,在债权确定情况下,若违法转分包人怠于行使对发包人的合法到期债权,损害实际施工人权益,实际施工人可否就全部债权向发包人主张,答案显然是否定。在诉讼前若当事人就工程项目已经达成结算,根据诚实信用原则,以此确定债权,若未达成协议,可以申请对工程进行鉴定,基于公平正义与便利原则,发包人承担欠付工程款的举证责任,仅在欠付的工程款范围对实际施工人承担履行债务义务,超出欠付部分,发包人不承担给付义务,实际施工人依然对违法转分包人享有相应债权。第四章是实际施工人代位权之行使方式。代位权行使不可避免与仲裁条款冲突,通过厘清代位权与仲裁条款行使问题,得出发包人不能以仲裁条款抗辩实际施工人主张代位权,同时,实际施工人与违法转分包人的仲裁协议不可扩张至发包人。为查清案件事实,法院在受理实际施工人代位权之诉时,债权涉及建设工程的,应当由不动产法院专属管辖,涉及其他债权,则由被告人住所地管辖,同时应将违法转分包人列为第三人,若违法转分包人已被申请破产且法院受理,此时案件应当由受理破产的法院管辖。