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【摘要】“婚内强奸”一直是理论界争论的热点问题，但在司法实务中，以婚内强奸论罪的情况并不多见，笔者对各种观点进行梳理后，提出自己的一点观点
【关键词】婚内强奸；入罪
婚内强奸从“丈夫的完全豁免”到现在某些国家的刑法中被承认，其历程是艰辛而漫长的，至今，在我国，婚内强奸能否成立以及成立的具体标准在司法实践及学界中仍无定论。
从男尊女卑的封建社会到女权主义的觉醒，男女平等的观念逐渐渗透到家庭生活的夫妻关系中。但是，家庭暴力、虐待、婚内强奸仍旧潜藏在社会很多家庭中，由于婚内强奸有关中国传统本身就讳莫如深的“性”话题，加之涉及家庭隐私及夫妻关系，使得很多受害妻子常年忍受身心痛苦而羞于启齿。然而，随着时代的发展，人们思想的进步和现代女性权利意识的增强，婚内强奸问题越来越多地受到公众的关注。作为婚内强奸第一案的“王卫明”（化名）案，上海市青浦县人民法院对王卫明以强奸罪定罪处罚，这为今后司法实践提供了借鉴参考，同时也为婚内强奸问题的研究提出了新的要求。
目前，理论界对婚内强奸行为是否构成犯罪主要有三种观点：
一、肯定说
婚内强奸无论是从犯罪主体还是侵犯客体，无论是从犯罪的主观还是客观方面都完全符合强奸罪的构成要件，并且，性的不可侵犯权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯，丈夫只要违背女方意愿强行与妻子实施性行为就应该认定为强奸罪。
二、否定说
丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。持此观点的学者认为：婚姻即是包含对婚内性生活的一种认可，性生活是合法夫妻间的权利义务，丈夫无需在每一次性生活前都征得妻子的同意。如果丈夫未经妻子同意而对其实施性行为，在遭到妻子反抗过程中实施了暴力或胁迫等手段，也不应视为强奸，因为如果婚姻中的这种行为被认定为强奸那么势必将会使婚姻处于一种危险的不稳定状态。
三、折中说
折中说有两种主张，一种认为，若丈夫对妻子实施的暴力强制性行为的暴力已达到一定程度，则可认定为故意伤害或是虐待，并且在司法实践中有法院是这样认定的。另一种则认为，在合法婚姻关系出现特殊情形的期间，例如分居或是正在提起离婚诉讼的过程中，如果丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或其他手段强行与其发生性行为的，可以认定为强奸罪。
强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪保护的客体是妇女的性自主权利，即使是“婚姻”这种合法的、特殊的关系也不能抹杀妇女的这一权利，并且，婚姻本就是“平等”民事主体基于双方自愿形成的一种“平等”的特殊民事法律关系，《婚姻法》第十三条规定：夫妻在家庭中的地位平等，那么，在婚姻关系存续期间，双方的权利义务是平等的，不存在古代所谓女子是男子的附属品，女子要顺从、依附男子这种“不平等”的男尊女卑的关系，因而，男方不应理所应当的认为：作为妻子的女方有“完全”的义务配合丈夫的性行为，而违背女方意志强行与其发生性关系。虽然性生活是夫妻生活必然包含之内容，“性”是合法夫妻之间的权利，也是义务，但这并不意味着受法律保护的合法婚姻关系可以凌驾于婚姻关系主体中一方的性自主权利之上。
笔者认为，完全肯定或完全否定都不能在维护女性性自主权的同时维护稳定的家庭关系。首先，肯定说不附任何条件地承认了丈夫可以成为强奸罪的直接正犯，若将这一理论付诸实践无疑会出现“妻子的无限正当防卫权”，既不利于家庭的和谐与稳定也没有考虑到婚姻关系的特殊性。既然是能走到一起共同组建家庭共同生活的夫妻，必然有一定的感情基础，夫妻间日常的争吵或摩擦无可避免，“肯定说”这种不加任何条件的完全将强奸罪与婚内强奸对号入座，势必会出现妻子由于一时意气将丈夫告上法庭，日后后悔使丈夫遭受法律追究的情形，或是女方一旦心中稍有不顺则抬出“刑法”这个本应是社会秩序最后防线的法律手段来惩治丈夫，这无疑也是放大了妻子的正当防卫权。
其二，“否定说”将合法、有效的婚姻等同于妻子承诺在婚姻存续期间对丈夫性行为的无限承诺无疑是将婚姻的内涵放大了，男性不能仅凭婚姻关系仍然存续为违背妻子意志强行与其发生性关系辩护，男性的强奸行为也不能因为婚姻关系的存在而被一概豁免。婚姻当然包含夫妻双方的性生活的权利和义务，但这并不代表妻子要不附任何条件地同意丈夫的一切性要求，女性性自主权与婚姻中夫妻双方的性权利义务并不矛盾，不能只强调男性在婚姻中的权利、女性的义务，而忽视了女性也有性自主权不被侵犯的权利，丈夫也有与之相对应的义务。
第三，折中说与“王卫明”案的法理观点似乎不谋而合，王卫明案中被告人与被害人的婚姻正处于特殊时期，是在法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，但判决书尚未送达当事人期间发生的，很明显，虽然判决尚未送达，但法院已作出准予离婚的判决，说明《婚姻法》对离婚所要求的双方感情确已破裂之条件已达成，在此情况下王卫明对被害人实施的暴力性行为已无“合法婚姻”的保护伞，被认定为强奸无可非议。抛开折中说中分居和离婚的特殊状态，若在婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子的意愿采用暴力等方式强行对妻子实行了性行为，那应该如何认定，难道这种“非特殊状态”的女性性自主权就可以不被保护了吗？就要因为合法婚姻状态的存在而屈从了吗？
笔者认为，婚内强奸的构成完全符合强奸罪的构成要件，婚内强奸中“婚内”当然是指中华人民共和国婚姻法所承认的合法夫妻关系，因此，具有事实婚姻的实质而不具备“合法婚姻”之本质的“婚姻”关系主体双方（无效、可撤销婚姻），若男方实施暴力、胁迫或其他手段强行与女方发生性行为当然可以以强奸罪定罪处罚，而无须纳入婚内强奸之考虑范围。并且，“合法婚姻”双方当事人必然符合“婚姻”的年龄条件限制，即男方是年满22周岁的男性，女方是年满20周岁的女性，而年满22周岁男性必然符合强奸罪的主体要求。理论研究中有人以“法无明文规定不为罪”而反对将婚内强奸入罪，也有人考虑到婚姻关系的特殊性、当事人关系的特殊性和保护婚姻关系的私密性，而建议新增“婚内强奸罪”并设置为自诉罪名，这无疑给司法实践带来了阻力也给立法提出了难题，刑法以其谦抑性成为保护社会秩序、公平与正义的最后一道防线，不可随意更改，随意增删罪名有将制定、修改法律视为儿戏之嫌。并且，婚内强奸的社会危害性并不比一般的强奸罪的社会危害性小，其给女性的身体及心灵造成了极大的创伤，婚后女性的性自主权也应得到保护，不应因为婚姻关系的产生而消灭，况且丈夫若在婚内若对妻子实施暴力伤害、虐待等行为都可以构成相应犯罪，而社会危害性更大的强奸行为反而不被追诉，也不符合法理。既然婚内强奸符合强奸罪的构成要件要素，那么可以以强奸罪定罪处罚，但是考虑到合法婚姻关系本就包含双方性生活权利与义务，因此可以对抱有特殊心态（考虑对方是自己的合法妻子而强行与其发生性行为）的丈夫从轻或减轻处罚。
目前，我国香港、台湾地区，美国的新泽西州的法律肯定了非正常婚姻期间发生的强迫性行为，其他大多国家立法都对婚内强奸持否定态度。毕竟，婚内强奸涉及婚姻关系和太多复杂的情感因素，取证也非常困难，并且我国正处于一个从传统社会向现代社会的过渡阶段，如果盲目、冒进地处理婚内强奸必然不利于社会的穩定和家庭的和谐。
对婚内强奸案件的处理，除了各国法律和实践中已经承认的在特殊婚姻状态期间的强迫性行为外，对于正常婚姻状态存续期间丈夫违背妻子意思对妻子以暴力、胁迫或其他方式实施的性行为的认定，一方面要求丈夫有对妻子实施过明显违背妻子意愿的暴力性行为，并且要求取证更加科学、证据的证明力更加强，证据也不能局限于普通的强奸案件中被害人一方面的证词（实践中存在被害人身体不存在挣扎反抗痕迹，但是一口咬定对方是在违背自己意志的情况下与自己发生性行为的情形），要充分考虑双方感情现状、行为人手段、被害人证词和身体伤痕，综合得出结论。
【关键词】婚内强奸；入罪
婚内强奸从“丈夫的完全豁免”到现在某些国家的刑法中被承认，其历程是艰辛而漫长的，至今，在我国，婚内强奸能否成立以及成立的具体标准在司法实践及学界中仍无定论。
从男尊女卑的封建社会到女权主义的觉醒，男女平等的观念逐渐渗透到家庭生活的夫妻关系中。但是，家庭暴力、虐待、婚内强奸仍旧潜藏在社会很多家庭中，由于婚内强奸有关中国传统本身就讳莫如深的“性”话题，加之涉及家庭隐私及夫妻关系，使得很多受害妻子常年忍受身心痛苦而羞于启齿。然而，随着时代的发展，人们思想的进步和现代女性权利意识的增强，婚内强奸问题越来越多地受到公众的关注。作为婚内强奸第一案的“王卫明”（化名）案，上海市青浦县人民法院对王卫明以强奸罪定罪处罚，这为今后司法实践提供了借鉴参考，同时也为婚内强奸问题的研究提出了新的要求。
目前，理论界对婚内强奸行为是否构成犯罪主要有三种观点：
一、肯定说
婚内强奸无论是从犯罪主体还是侵犯客体，无论是从犯罪的主观还是客观方面都完全符合强奸罪的构成要件，并且，性的不可侵犯权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯，丈夫只要违背女方意愿强行与妻子实施性行为就应该认定为强奸罪。
二、否定说
丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。持此观点的学者认为：婚姻即是包含对婚内性生活的一种认可，性生活是合法夫妻间的权利义务，丈夫无需在每一次性生活前都征得妻子的同意。如果丈夫未经妻子同意而对其实施性行为，在遭到妻子反抗过程中实施了暴力或胁迫等手段，也不应视为强奸，因为如果婚姻中的这种行为被认定为强奸那么势必将会使婚姻处于一种危险的不稳定状态。
三、折中说
折中说有两种主张，一种认为，若丈夫对妻子实施的暴力强制性行为的暴力已达到一定程度，则可认定为故意伤害或是虐待，并且在司法实践中有法院是这样认定的。另一种则认为，在合法婚姻关系出现特殊情形的期间，例如分居或是正在提起离婚诉讼的过程中，如果丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或其他手段强行与其发生性行为的，可以认定为强奸罪。
强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪保护的客体是妇女的性自主权利，即使是“婚姻”这种合法的、特殊的关系也不能抹杀妇女的这一权利，并且，婚姻本就是“平等”民事主体基于双方自愿形成的一种“平等”的特殊民事法律关系，《婚姻法》第十三条规定：夫妻在家庭中的地位平等，那么，在婚姻关系存续期间，双方的权利义务是平等的，不存在古代所谓女子是男子的附属品，女子要顺从、依附男子这种“不平等”的男尊女卑的关系，因而，男方不应理所应当的认为：作为妻子的女方有“完全”的义务配合丈夫的性行为，而违背女方意志强行与其发生性关系。虽然性生活是夫妻生活必然包含之内容，“性”是合法夫妻之间的权利，也是义务，但这并不意味着受法律保护的合法婚姻关系可以凌驾于婚姻关系主体中一方的性自主权利之上。
笔者认为，完全肯定或完全否定都不能在维护女性性自主权的同时维护稳定的家庭关系。首先，肯定说不附任何条件地承认了丈夫可以成为强奸罪的直接正犯，若将这一理论付诸实践无疑会出现“妻子的无限正当防卫权”，既不利于家庭的和谐与稳定也没有考虑到婚姻关系的特殊性。既然是能走到一起共同组建家庭共同生活的夫妻，必然有一定的感情基础，夫妻间日常的争吵或摩擦无可避免，“肯定说”这种不加任何条件的完全将强奸罪与婚内强奸对号入座，势必会出现妻子由于一时意气将丈夫告上法庭，日后后悔使丈夫遭受法律追究的情形，或是女方一旦心中稍有不顺则抬出“刑法”这个本应是社会秩序最后防线的法律手段来惩治丈夫，这无疑也是放大了妻子的正当防卫权。
其二，“否定说”将合法、有效的婚姻等同于妻子承诺在婚姻存续期间对丈夫性行为的无限承诺无疑是将婚姻的内涵放大了，男性不能仅凭婚姻关系仍然存续为违背妻子意志强行与其发生性关系辩护，男性的强奸行为也不能因为婚姻关系的存在而被一概豁免。婚姻当然包含夫妻双方的性生活的权利和义务，但这并不代表妻子要不附任何条件地同意丈夫的一切性要求，女性性自主权与婚姻中夫妻双方的性权利义务并不矛盾，不能只强调男性在婚姻中的权利、女性的义务，而忽视了女性也有性自主权不被侵犯的权利，丈夫也有与之相对应的义务。
第三，折中说与“王卫明”案的法理观点似乎不谋而合，王卫明案中被告人与被害人的婚姻正处于特殊时期，是在法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，但判决书尚未送达当事人期间发生的，很明显，虽然判决尚未送达，但法院已作出准予离婚的判决，说明《婚姻法》对离婚所要求的双方感情确已破裂之条件已达成，在此情况下王卫明对被害人实施的暴力性行为已无“合法婚姻”的保护伞，被认定为强奸无可非议。抛开折中说中分居和离婚的特殊状态，若在婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子的意愿采用暴力等方式强行对妻子实行了性行为，那应该如何认定，难道这种“非特殊状态”的女性性自主权就可以不被保护了吗？就要因为合法婚姻状态的存在而屈从了吗？
笔者认为，婚内强奸的构成完全符合强奸罪的构成要件，婚内强奸中“婚内”当然是指中华人民共和国婚姻法所承认的合法夫妻关系，因此，具有事实婚姻的实质而不具备“合法婚姻”之本质的“婚姻”关系主体双方（无效、可撤销婚姻），若男方实施暴力、胁迫或其他手段强行与女方发生性行为当然可以以强奸罪定罪处罚，而无须纳入婚内强奸之考虑范围。并且，“合法婚姻”双方当事人必然符合“婚姻”的年龄条件限制，即男方是年满22周岁的男性，女方是年满20周岁的女性，而年满22周岁男性必然符合强奸罪的主体要求。理论研究中有人以“法无明文规定不为罪”而反对将婚内强奸入罪，也有人考虑到婚姻关系的特殊性、当事人关系的特殊性和保护婚姻关系的私密性，而建议新增“婚内强奸罪”并设置为自诉罪名，这无疑给司法实践带来了阻力也给立法提出了难题，刑法以其谦抑性成为保护社会秩序、公平与正义的最后一道防线，不可随意更改，随意增删罪名有将制定、修改法律视为儿戏之嫌。并且，婚内强奸的社会危害性并不比一般的强奸罪的社会危害性小，其给女性的身体及心灵造成了极大的创伤，婚后女性的性自主权也应得到保护，不应因为婚姻关系的产生而消灭，况且丈夫若在婚内若对妻子实施暴力伤害、虐待等行为都可以构成相应犯罪，而社会危害性更大的强奸行为反而不被追诉，也不符合法理。既然婚内强奸符合强奸罪的构成要件要素，那么可以以强奸罪定罪处罚，但是考虑到合法婚姻关系本就包含双方性生活权利与义务，因此可以对抱有特殊心态（考虑对方是自己的合法妻子而强行与其发生性行为）的丈夫从轻或减轻处罚。
目前，我国香港、台湾地区，美国的新泽西州的法律肯定了非正常婚姻期间发生的强迫性行为，其他大多国家立法都对婚内强奸持否定态度。毕竟，婚内强奸涉及婚姻关系和太多复杂的情感因素，取证也非常困难，并且我国正处于一个从传统社会向现代社会的过渡阶段，如果盲目、冒进地处理婚内强奸必然不利于社会的穩定和家庭的和谐。
对婚内强奸案件的处理，除了各国法律和实践中已经承认的在特殊婚姻状态期间的强迫性行为外，对于正常婚姻状态存续期间丈夫违背妻子意思对妻子以暴力、胁迫或其他方式实施的性行为的认定，一方面要求丈夫有对妻子实施过明显违背妻子意愿的暴力性行为，并且要求取证更加科学、证据的证明力更加强，证据也不能局限于普通的强奸案件中被害人一方面的证词（实践中存在被害人身体不存在挣扎反抗痕迹，但是一口咬定对方是在违背自己意志的情况下与自己发生性行为的情形），要充分考虑双方感情现状、行为人手段、被害人证词和身体伤痕，综合得出结论。