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摘要被告人刘某主管某省某海运股份有限公司财务工作并负责管理该公司的保险退费“小金库”。该公司业务员陈某采用欺骗领导加大缆条数量的方式，以保险退费名义套取了42650元现金。刘某将该笔款项存入以其名义开设于某银行的某海运公司保险退费“小金库”帐户，但没有记入该“小金库”帐本，其后分次将该款项以其他名义混同取出。本文将就这一案情作详细分析。
关键词小金库 职务侵占 职务便利
作者简介：郭向明，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-089-01
一、基本案情
被告人刘某系某省某海运股份有限公司（以下简称某海运公司）财务部经理，主管该公司财务工作并负责管理该公司的保险退费“小金库”。2002年6月，某海运公司向广州一某船舶物资供应有限公司（以下简称某船舶物资供应有限公司）购买其所属船舶“广湛轮”的大缆期间，实际只购买了2条，但某海运公司业务员陈某在支付货款过程中通过某船舶物资供应有限公司虚开购买缆条发票，加大缆条数量为5条，套取了现金42，650元。刘某在收到陈某交来的该笔款项后，存入以其名义开设于某银行的某海运公司保险退费“小金库”帐户（活期存折），但没有记入该“小金库”帐本，其后分次将该款项以其他名义混同取出，至保险退费“小金库”账本余额与帐户余额数目相同以应付领导检查。刘某将该款取出后转存入其个人在另一银行开设的帐户内，并于2004年1月19日将该款取出自用。2005年5月20日刘某投案后向检察机关退回42，650元。经审计，该“小金库”账本余额与帐户余额相等。
二、分歧意见
第一种意见认为：刘某的行为构成挪用资金罪。理由是：刘某只是使用了该款项，但没有占有该款项的故意。首先是刘某因工作忙，遗忘将该款项记入“小金库”的账本；其次，在混同其他款项使用中、得知领导要检查“小金库”情况时，因忘记该笔款项来源，匆忙平账，将款转入其个人帐户视情况发展再作处理；再次，见领导没有检查，在其手头缺钱时，就取出该款使用；最后，在检察机关调查他人犯罪向其了解情况时，其即主动坦白检察机关尚未掌握的上述情况并退回该款项。而客观事实上，“小金库”的帐户一般没有完善的财务帐册，通常以银行的流水帐、来往单据、签收单据来查验收支情况。本案中，只要有资金流入保险费“小金库”的账户内，即使刘某不记入该账本，银行的流水帐也会反映该笔款项的流动情况。该笔42，650元的支出没有平账。因此，刘某身为公司人员，利用职务便利，挪用本单位资金42，650元归个人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。
第二种意见认为：刘某的行为构成职务侵占罪。本文同意此种观点理由是：刘某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用职务便利，收款不入账，侵吞单位资金的行为。首先，刘某在收到业务员陈某交给其的42，650元及有关该款项的单据时，就已经清楚知道，这是一笔采用欺骗领导加大缆条数量、以保险退费名义套取的款项，因此，刘某没有将该款项列入单位的正账上，而是列入单位保险退费“小金库”帐上；其次，即使是刘某当时因种种原因忘记记帐，在领导将要检查“小金库”帐户使用情况时一时想不出银行帐户上多出的42，650元是哪笔款项，为平账而先转存入其本人帐户不是有心占有该款项，但其后见领导没有检查“小金库”帐户、单位也没有发现该笔款，就取出该款自用。刘某身为财务部经理，从事财会工作多年，一手打理“小金库”，很清楚“小金库”运作规程，刘某的行为可见其只有占有的故意，没有还款的打算。再次，当检察机关向刘某了解其单位有关情况时，其即主动交代该款项出处、并提供该有关单据、退回该款的行为，说明刘某一直都清楚该款项的来龙去脉，其不记账、后平账不是偶然的，是为其最后占有该款项进行的铺垫。
在客观事实上，刘某收到陈某交来的加大缆条数量套取的42，650元后不记入帐本、而后将其存入保险退费“小金库”帐户的该款项分次以其他名义混同取出平账、转存入其个人名义帐户，此时，刘某已经完全占有了该款，职务侵占行为已经完成，后刘某取款使用，只是对该款的处分。因此，刘某身为公司人员，利用职务上的便利，侵吞本单位资金42，650元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。区分职务侵占罪和挪用资金罪的要点是认定行为人将单位资金据为己有还是暂时使用，从证据角度上分析，主要看是否平账。笔者认为，所谓平账，即账本余额与银行帐户余额相等，即使行为人事后想还款，也无从下手，无处可还。就本案而言，广东海运公司保险退费“小金库”设立的银行帐户是以刘某名义在某银行开设的活期存折，该帐户只是记载钱款的进出时间、金额大小，但不能反映钱款的来龙去脉。就该帐户而言，某一笔钱款的混同进出是不能说明是否该笔钱款是否平账、该帐户是否平账。事实上，刘某在应付单位领导检查时，保险退费“小金库”银行帐户上的42，650元已经全部转出，帐户余额与“小金库”流水账本余额相等，且案发后，审计部门对该保险退费“小金库”进行审计，得出同样结论。即刘某想还款是不可能的，刘某占有42，650元的主观故意明确，刘某的行为构成职务侵占罪。
关键词小金库 职务侵占 职务便利
作者简介：郭向明，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-089-01
一、基本案情
被告人刘某系某省某海运股份有限公司（以下简称某海运公司）财务部经理，主管该公司财务工作并负责管理该公司的保险退费“小金库”。2002年6月，某海运公司向广州一某船舶物资供应有限公司（以下简称某船舶物资供应有限公司）购买其所属船舶“广湛轮”的大缆期间，实际只购买了2条，但某海运公司业务员陈某在支付货款过程中通过某船舶物资供应有限公司虚开购买缆条发票，加大缆条数量为5条，套取了现金42，650元。刘某在收到陈某交来的该笔款项后，存入以其名义开设于某银行的某海运公司保险退费“小金库”帐户（活期存折），但没有记入该“小金库”帐本，其后分次将该款项以其他名义混同取出，至保险退费“小金库”账本余额与帐户余额数目相同以应付领导检查。刘某将该款取出后转存入其个人在另一银行开设的帐户内，并于2004年1月19日将该款取出自用。2005年5月20日刘某投案后向检察机关退回42，650元。经审计，该“小金库”账本余额与帐户余额相等。
二、分歧意见
第一种意见认为：刘某的行为构成挪用资金罪。理由是：刘某只是使用了该款项，但没有占有该款项的故意。首先是刘某因工作忙，遗忘将该款项记入“小金库”的账本；其次，在混同其他款项使用中、得知领导要检查“小金库”情况时，因忘记该笔款项来源，匆忙平账，将款转入其个人帐户视情况发展再作处理；再次，见领导没有检查，在其手头缺钱时，就取出该款使用；最后，在检察机关调查他人犯罪向其了解情况时，其即主动坦白检察机关尚未掌握的上述情况并退回该款项。而客观事实上，“小金库”的帐户一般没有完善的财务帐册，通常以银行的流水帐、来往单据、签收单据来查验收支情况。本案中，只要有资金流入保险费“小金库”的账户内，即使刘某不记入该账本，银行的流水帐也会反映该笔款项的流动情况。该笔42，650元的支出没有平账。因此，刘某身为公司人员，利用职务便利，挪用本单位资金42，650元归个人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。
第二种意见认为：刘某的行为构成职务侵占罪。本文同意此种观点理由是：刘某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用职务便利，收款不入账，侵吞单位资金的行为。首先，刘某在收到业务员陈某交给其的42，650元及有关该款项的单据时，就已经清楚知道，这是一笔采用欺骗领导加大缆条数量、以保险退费名义套取的款项，因此，刘某没有将该款项列入单位的正账上，而是列入单位保险退费“小金库”帐上；其次，即使是刘某当时因种种原因忘记记帐，在领导将要检查“小金库”帐户使用情况时一时想不出银行帐户上多出的42，650元是哪笔款项，为平账而先转存入其本人帐户不是有心占有该款项，但其后见领导没有检查“小金库”帐户、单位也没有发现该笔款，就取出该款自用。刘某身为财务部经理，从事财会工作多年，一手打理“小金库”，很清楚“小金库”运作规程，刘某的行为可见其只有占有的故意，没有还款的打算。再次，当检察机关向刘某了解其单位有关情况时，其即主动交代该款项出处、并提供该有关单据、退回该款的行为，说明刘某一直都清楚该款项的来龙去脉，其不记账、后平账不是偶然的，是为其最后占有该款项进行的铺垫。
在客观事实上，刘某收到陈某交来的加大缆条数量套取的42，650元后不记入帐本、而后将其存入保险退费“小金库”帐户的该款项分次以其他名义混同取出平账、转存入其个人名义帐户，此时，刘某已经完全占有了该款，职务侵占行为已经完成，后刘某取款使用，只是对该款的处分。因此，刘某身为公司人员，利用职务上的便利，侵吞本单位资金42，650元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。区分职务侵占罪和挪用资金罪的要点是认定行为人将单位资金据为己有还是暂时使用，从证据角度上分析，主要看是否平账。笔者认为，所谓平账，即账本余额与银行帐户余额相等，即使行为人事后想还款，也无从下手，无处可还。就本案而言，广东海运公司保险退费“小金库”设立的银行帐户是以刘某名义在某银行开设的活期存折，该帐户只是记载钱款的进出时间、金额大小，但不能反映钱款的来龙去脉。就该帐户而言，某一笔钱款的混同进出是不能说明是否该笔钱款是否平账、该帐户是否平账。事实上，刘某在应付单位领导检查时，保险退费“小金库”银行帐户上的42，650元已经全部转出，帐户余额与“小金库”流水账本余额相等，且案发后，审计部门对该保险退费“小金库”进行审计，得出同样结论。即刘某想还款是不可能的，刘某占有42，650元的主观故意明确，刘某的行为构成职务侵占罪。