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摘 要 非法经营罪中关于“借证经营”、“超出经营范围”存有争议，本文以实践中办理的案件为例，阐明观点并提出相关建议。
关键词 非法经营 超出经营范围 借证经营
作者简介：肖克娟，青岛市黄岛区人民检察院检察室主任；黄瑛、袁榕，青岛市黄岛区人民检察院检察员。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-074-02
一、案情
被告人朱某借用朱某兴的名义开设烟酒商行并由朱某实际经营。朱某以朱某兴的名义办理了烟酒商行的工商登记及烟草零售许可证。2011年4月2日，被告人朱某、黄某在未取得烟草专卖许可证的情况下，由他人介绍，青岛市某大型超市销售给朱某、黄某芙蓉王香烟750条、硬盒中华香烟700条、苏烟170条、南京九五之尊香烟50条，朱某、黄某支付现金55万元。后朱某、黄某在途中被查获。
二、案件焦点
关于认定本案中被告单位、朱某等人的行为是否构成非法经营罪存在着两个方面的争议：
第一，“借证经营”的认定问题，朱某本人未取得烟草许可证，其作为兴荣烟酒商行的实际经营者，属有证经营还是无证经营；第二，“超出经营范围”的认定问题，被告单位及朱某的“超出经营范围”的行为应否认定为“未经许可”。
三、争议与分歧意见
（一）关于“借证经营”认定的争论
一种意见认为，我国的烟草专卖实行许可制度，是烟草专卖行政主管部门根据申请人的申请，赋予申请人从事特定活动的行政行为。据此，经营主体是烟草专卖许可制度的主要内容，本案中，申请人是朱某兴，显然是朱某兴取得烟草零售许可的资格，即使朱某作为实际经营者，但因为其不是申请人仍不能视为其取得相应资格，否则有违烟草专卖许可制度的初衷。
另一种意见认为，朱某借用朱某兴的名义经营烟草制品是经过朱某兴的同意，应视为朱某取得烟草专卖零售经营权，其只是不按规定进货渠道进货，属于超范围经营行为，不宜以犯罪处理。
1.“借证经营”行为的性质。在我国，烟草制品属于专营、专卖物品。《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定了烟草制品实行烟草专卖许可制度。 另外，我国《行政许可法》对依法取得的行政许可作出限制转让的规定。《烟草专卖许可证管理办法》亦针对烟草专卖许可证作出不得涂改、伪造、变造，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让的明令禁止。不难看出，朱某“借证经营”行为违反了我国相关法律、行政法规的规定。但是也必须注意到，“借证经营”行为只是经营主体发生了变化，我国的烟草专卖制度并未受到侵害，亦没有严重扰乱市场秩序的危害性。因此，“借证经营”行为是行政违法行为，不符合非法经营罪的本质特征。
2. 本案中朱某“借证经营”行为是行政违法行为，应当认定有烟草专卖零售经营权。关于朱某借用他人名义实际经营的问题，有以下证据：某村委会的证明证实朱某夫妇是烟酒商行的实际经营人；朱某兴的证言证实其同意朱某以其名义开设烟酒商行以及朱某以朱某兴的名义申领烟草零售许可证并实际经营事实；还有烟酒商行的工商登记情况、烟草零售许可证在案。另外有租赁合同、证人证言及烟、酒经营记录证实了该烟酒商行的经营场所是朱某租赁，实际经营人是朱某。因此，朱某的行为属于借证经营，有一定的经营权，应视为取得烟草专卖零售的经营权。
（二）关于“超出经营范围”认定的争论
在认定朱某“借证经营”有烟草专卖零售经营权之后，需要进一步探讨“超出经营范围”是否违反《刑法》第225条的“未经许可”的规定。
一种意见认为，我国法律明确规定经营烟草制品应当在许可规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发、零售业务。由此可见“超出经营范围”显然没有依照法定的范围实施，是“未经许可”的行为，符合《刑法》第225条第1项的规定。
另一种意见认为，被告单位和朱某均取得了烟草专卖零售许可证，只是为解決库存而推出一系列团购政策或者只是不按规定进货渠道进货，属于正常经营行为，不应以非法经营罪处罚。
“超出经营范围”的前提是取得了行政许可，但未依照法定的权限、范围去实施。要分析该种情形是否构成非法经营罪，笔者认为，有必要对《刑法》第225条中“未经许可”的内涵作出界定。
1.“行政许可”的含义及涉烟非法经营中的行政许可。我国《行政许可法》对“行政许可”的含义作出明确规定，根据该规定，“行政许可”实质是行政机关赋予行政相对人从事某种特定活动的资格。不难看出，“未经许可”是不具有从事特定活动的资格。因此，“超出经营范围”与“未经许可”，其主要区别在于是否取得行政许可。“超出经营范围”是以取得行政许可为前提，只是在经营中超出了行政许可的范围，根据《行政许可法》的规定，行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序，“超出经营范围”是违反行政法的违规行为，根据刑法的谦抑性原则，该种行为给予行政处罚即可。
我国《烟草专卖法实施条例》明确规定经营烟草专卖品应当申请领取烟草专卖许可证，并且在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发、零售业务。从该条例可以看出，“超出范围经营”的行为是违反《烟草专卖法实施条例》的行为，但前提是取得了相关的许可，只是没有依照法定的范围去实施，因此，“超出范围经营”不符合《刑法》第225条第1项的规定。
2. 被告单位及朱某的“超出经营范围”的行为是行政违规行为，给予行政处罚即可。本案中，已经分析朱某借证经营的行为，其有一定的经营权，应视为朱某本人取得烟草专卖零售的经营权，现朱某在取得零售经营权的情况下，到青岛某地区购买烟草制品，显然违反了应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，该种行为的实质是有经营许可证，但违反了相关规定，超范围经营合格的烟草专卖行为或者不按规定的进货渠道进货的行为，对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可 。关于“超出经营范围”的行为是否构成非法经营罪的问题，最高人民法院曾经于2011年5月6日《关于对被告人李明华非法经营请示一案的批复》中作出肯定：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营处理，应由相关部门进行处理。 被告单位的情形亦是如此，被告单位取得烟草零售许可证，但却实施了烟草批发业务，属“超出经营范围”经营，不宜按照非法经营罪处理。
（三）关于本案中非法经营罪认定的结论
被告单位及朱某经营烟草制品的行为确属违反《烟草专卖法》的相关规定，但根据其主体资格、行为性质却不应认定为犯罪。朱某借用朱某兴的名义经营烟酒商行，有烟草零售许可证，其为了收购香烟进行销售到青岛某大型超市进货的行为，属于超出经营范围经营，违反《烟草专卖法》关于应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，与《刑法》第225条规定的“未经许可”是两种完全不同的行为，朱某和黄某的行为不够成非法经营罪。
被告单位亦是在取得烟草零售许可证的情况下，一次性销售香烟50条以上给朱某，根据《烟草专卖法实施条例》关于一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为烟草批发业务的规定，被告单位显然超出零售的范围实施了批发烟草的业务，被告单位的行为与朱某的行为存在共同之处，均是违反《烟草专卖法》的行为，不符合《刑法》第225条第1项规定的未经许可经营烟草专卖物品的特征，不构成非法经营罪。
四、关于涉烟非法经营罪司法认定的建议
本案的案情并不复杂，之所以会在非法经营罪的认定上争论不休，主要是对非法经营罪缺乏明确的认识，将“有证经营”和“无证经营”混淆。笔者认为，罪与非罪的认定不应仅仅局限于犯罪构成的积极要件，还应关注行为的非正当性即消极要件。传统犯罪构成理论的犯罪构成不是认定犯罪成立的充要条件；即使符合犯罪构成要件的行为也不必然构成犯罪。 所以，认定是否构成非法经营罪，除认定行为符合非法經营罪的构成要件外，还必须具备行为的不正当性这一消极要件。本案中朱某“借证经营”行为及被告单位的超范围经营，确实违反了国家规定，而烟草公司自恃特权，硬性搭配的做法，使得被告单位和朱某像诸多市场主体一样，仅仅是为了在市场竞争中获得生存。如果仅仅站在所谓“国家利益”名下，缺乏司法程序的正当性评价机制，有可能引发更多的社会矛盾，进而挫伤司法程序的权威。
注释：
《中华人民共和国烟草专卖法》第三条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
李晓.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法.2010（11）.
王政勋.刑法的正当性.北京：北京大学出版社.2008.197.
沈阳.浅析涉烟非法经营罪的认定.西南政法大学.2011.
关键词 非法经营 超出经营范围 借证经营
作者简介：肖克娟，青岛市黄岛区人民检察院检察室主任；黄瑛、袁榕，青岛市黄岛区人民检察院检察员。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-074-02
一、案情
被告人朱某借用朱某兴的名义开设烟酒商行并由朱某实际经营。朱某以朱某兴的名义办理了烟酒商行的工商登记及烟草零售许可证。2011年4月2日，被告人朱某、黄某在未取得烟草专卖许可证的情况下，由他人介绍，青岛市某大型超市销售给朱某、黄某芙蓉王香烟750条、硬盒中华香烟700条、苏烟170条、南京九五之尊香烟50条，朱某、黄某支付现金55万元。后朱某、黄某在途中被查获。
二、案件焦点
关于认定本案中被告单位、朱某等人的行为是否构成非法经营罪存在着两个方面的争议：
第一，“借证经营”的认定问题，朱某本人未取得烟草许可证，其作为兴荣烟酒商行的实际经营者，属有证经营还是无证经营；第二，“超出经营范围”的认定问题，被告单位及朱某的“超出经营范围”的行为应否认定为“未经许可”。
三、争议与分歧意见
（一）关于“借证经营”认定的争论
一种意见认为，我国的烟草专卖实行许可制度，是烟草专卖行政主管部门根据申请人的申请，赋予申请人从事特定活动的行政行为。据此，经营主体是烟草专卖许可制度的主要内容，本案中，申请人是朱某兴，显然是朱某兴取得烟草零售许可的资格，即使朱某作为实际经营者，但因为其不是申请人仍不能视为其取得相应资格，否则有违烟草专卖许可制度的初衷。
另一种意见认为，朱某借用朱某兴的名义经营烟草制品是经过朱某兴的同意，应视为朱某取得烟草专卖零售经营权，其只是不按规定进货渠道进货，属于超范围经营行为，不宜以犯罪处理。
1.“借证经营”行为的性质。在我国，烟草制品属于专营、专卖物品。《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定了烟草制品实行烟草专卖许可制度。 另外，我国《行政许可法》对依法取得的行政许可作出限制转让的规定。《烟草专卖许可证管理办法》亦针对烟草专卖许可证作出不得涂改、伪造、变造，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让的明令禁止。不难看出，朱某“借证经营”行为违反了我国相关法律、行政法规的规定。但是也必须注意到，“借证经营”行为只是经营主体发生了变化，我国的烟草专卖制度并未受到侵害，亦没有严重扰乱市场秩序的危害性。因此，“借证经营”行为是行政违法行为，不符合非法经营罪的本质特征。
2. 本案中朱某“借证经营”行为是行政违法行为，应当认定有烟草专卖零售经营权。关于朱某借用他人名义实际经营的问题，有以下证据：某村委会的证明证实朱某夫妇是烟酒商行的实际经营人；朱某兴的证言证实其同意朱某以其名义开设烟酒商行以及朱某以朱某兴的名义申领烟草零售许可证并实际经营事实；还有烟酒商行的工商登记情况、烟草零售许可证在案。另外有租赁合同、证人证言及烟、酒经营记录证实了该烟酒商行的经营场所是朱某租赁，实际经营人是朱某。因此，朱某的行为属于借证经营，有一定的经营权，应视为取得烟草专卖零售的经营权。
（二）关于“超出经营范围”认定的争论
在认定朱某“借证经营”有烟草专卖零售经营权之后，需要进一步探讨“超出经营范围”是否违反《刑法》第225条的“未经许可”的规定。
一种意见认为，我国法律明确规定经营烟草制品应当在许可规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发、零售业务。由此可见“超出经营范围”显然没有依照法定的范围实施，是“未经许可”的行为，符合《刑法》第225条第1项的规定。
另一种意见认为，被告单位和朱某均取得了烟草专卖零售许可证，只是为解決库存而推出一系列团购政策或者只是不按规定进货渠道进货，属于正常经营行为，不应以非法经营罪处罚。
“超出经营范围”的前提是取得了行政许可，但未依照法定的权限、范围去实施。要分析该种情形是否构成非法经营罪，笔者认为，有必要对《刑法》第225条中“未经许可”的内涵作出界定。
1.“行政许可”的含义及涉烟非法经营中的行政许可。我国《行政许可法》对“行政许可”的含义作出明确规定，根据该规定，“行政许可”实质是行政机关赋予行政相对人从事某种特定活动的资格。不难看出，“未经许可”是不具有从事特定活动的资格。因此，“超出经营范围”与“未经许可”，其主要区别在于是否取得行政许可。“超出经营范围”是以取得行政许可为前提，只是在经营中超出了行政许可的范围，根据《行政许可法》的规定，行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序，“超出经营范围”是违反行政法的违规行为，根据刑法的谦抑性原则，该种行为给予行政处罚即可。
我国《烟草专卖法实施条例》明确规定经营烟草专卖品应当申请领取烟草专卖许可证，并且在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发、零售业务。从该条例可以看出，“超出范围经营”的行为是违反《烟草专卖法实施条例》的行为，但前提是取得了相关的许可，只是没有依照法定的范围去实施，因此，“超出范围经营”不符合《刑法》第225条第1项的规定。
2. 被告单位及朱某的“超出经营范围”的行为是行政违规行为，给予行政处罚即可。本案中，已经分析朱某借证经营的行为，其有一定的经营权，应视为朱某本人取得烟草专卖零售的经营权，现朱某在取得零售经营权的情况下，到青岛某地区购买烟草制品，显然违反了应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，该种行为的实质是有经营许可证，但违反了相关规定，超范围经营合格的烟草专卖行为或者不按规定的进货渠道进货的行为，对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可 。关于“超出经营范围”的行为是否构成非法经营罪的问题，最高人民法院曾经于2011年5月6日《关于对被告人李明华非法经营请示一案的批复》中作出肯定：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营处理，应由相关部门进行处理。 被告单位的情形亦是如此，被告单位取得烟草零售许可证，但却实施了烟草批发业务，属“超出经营范围”经营，不宜按照非法经营罪处理。
（三）关于本案中非法经营罪认定的结论
被告单位及朱某经营烟草制品的行为确属违反《烟草专卖法》的相关规定，但根据其主体资格、行为性质却不应认定为犯罪。朱某借用朱某兴的名义经营烟酒商行，有烟草零售许可证，其为了收购香烟进行销售到青岛某大型超市进货的行为，属于超出经营范围经营，违反《烟草专卖法》关于应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，与《刑法》第225条规定的“未经许可”是两种完全不同的行为，朱某和黄某的行为不够成非法经营罪。
被告单位亦是在取得烟草零售许可证的情况下，一次性销售香烟50条以上给朱某，根据《烟草专卖法实施条例》关于一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为烟草批发业务的规定，被告单位显然超出零售的范围实施了批发烟草的业务，被告单位的行为与朱某的行为存在共同之处，均是违反《烟草专卖法》的行为，不符合《刑法》第225条第1项规定的未经许可经营烟草专卖物品的特征，不构成非法经营罪。
四、关于涉烟非法经营罪司法认定的建议
本案的案情并不复杂，之所以会在非法经营罪的认定上争论不休，主要是对非法经营罪缺乏明确的认识，将“有证经营”和“无证经营”混淆。笔者认为，罪与非罪的认定不应仅仅局限于犯罪构成的积极要件，还应关注行为的非正当性即消极要件。传统犯罪构成理论的犯罪构成不是认定犯罪成立的充要条件；即使符合犯罪构成要件的行为也不必然构成犯罪。 所以，认定是否构成非法经营罪，除认定行为符合非法經营罪的构成要件外，还必须具备行为的不正当性这一消极要件。本案中朱某“借证经营”行为及被告单位的超范围经营，确实违反了国家规定，而烟草公司自恃特权，硬性搭配的做法，使得被告单位和朱某像诸多市场主体一样，仅仅是为了在市场竞争中获得生存。如果仅仅站在所谓“国家利益”名下，缺乏司法程序的正当性评价机制，有可能引发更多的社会矛盾，进而挫伤司法程序的权威。
注释：
《中华人民共和国烟草专卖法》第三条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
李晓.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法.2010（11）.
王政勋.刑法的正当性.北京：北京大学出版社.2008.197.
沈阳.浅析涉烟非法经营罪的认定.西南政法大学.2011.