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[摘 要]关于《中华人民共和国物权法》第191条第2款规定所涉及的债权合同与物权行为的效力认定问题，至今在学界尚存在较大争议。在学理层面上，较为合理的建议是，认定债权合同有效，物权行为相对无效，承认抵押权追及效力，但同时也要考虑到增加善意取得制度的类推适用，以保护善意受让人。但是在实践层面上，大多数法院在判决此类案件时，倾向于会认定债权合同有效而物权行为无效。这种对物权行为效力的彻底否定，难免会损害受让人之利益，有悖公平公正的法律原则。
[关键词]抵押；转让；债权合同；物权行为
[中图分类号]D923 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）2 — 0081 — 04
2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布在完善我国法律制度上迈出了重大的一步，实施至今效果良好，但也有尚待完善之处。其中，对于第191条第2款规定的“不得转让抵押财产”如何理解，关于债权合同与物权行为效力如何认定的问题，在学界尚存较大争议，至今司法机关也未有司法解释对其加以说明。故此，本文试图通过对学说理论与实践案例的进一步分析，为将来最高院出台《物权法》担保物权编司法解释提供一些帮助。
一、对债权合同与物权行为效力认定的学理分析
关于《物权法》191条第2款所涉及的债权合同与物权行为的效力认定问题，在学界大致有以下5种学说：
（1）债权合同无效说
该说认为191条第2款是一个效力性的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条，抵押财产转让合同违反了此规定应无效。①这种解释可能会引起以下三种问题：第一，依据该解释势必将会对抵押人所有权中的处分权能进行过度的限制，若将财产抵押，那么所有权人就只能使用与获取收益而无法对其进行转让，会导致抵押人负担过重。另即使抵押权人欲行使其抵押权，使所有权人承受负担，尚需前提条件（债务不履行等），则为何在尚未发生实现抵押权的场合，抵押权人反得直接限制抵押人的处分，给所有权人更重的负担呢？不合情理。第二，它不利于提高对物的利用效率，“一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。”〔1〕第三，事实上，抵押物的转让并不必然影响抵押权的行使，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。 〔2〕
（2）债权合同效力未定说
该说扩张解释了《合同法》51条，认为此时抵押人无处分权。虽然按照《物权法》191条的文义，抵押人的处分权无疑是受有一些限制的，但若因此认为抵押人仅仅因为在物上设立了抵押权即丧失对物的处分权，无疑令人难以接受。立法或者学理领域都没有支持此观点。一旦运用此对策将会大大增加转让行为归于消灭的几率，将会产生增加受让人风险、妨碍交易安全、阻碍财产流通等负面影响。〔2〕
（3）债权合同未生效说
一些学者通过其他解释方法主张债权合同未生效，其认为转让抵押物的行为应该是一个“多方合同”（“三方交易”）①。此种观点具有一些启发意义，但关于未生效的实质与内涵仍存争议，而且使得债权合同未生效所导致的后果与使合同無效区别不大，因此，其虽相较于债权合同无效说有进步，但仍非最佳选择。
（4）债权合同有效，物权行为无效说
该说主张债权合同有效，但物权行为无效②，即在没有取得抵押权人同意的情况下，抵押人与受让人之间的无权转让无效。该说根据《物权法》第15条的区分原则，认为应当区分债权合同与物权转让各自的效力，而《物权法》第191条规定的“不得转让”应是使物权转让无效，而非使债权合同无效。该说在文义解释的基础上加上了体系解释，使得此说亦具有相当的说服力，此说虽与前述学说有着类似的问题：阻碍交易安全，障碍财产流通。但相较而言，在解释论的前提下，却仍有进步意义，因其通过对法条的解释可使债权合同有效，并且实践中也多采此说。
（5）债权合同有效，物权行为相对无效说
该说实际是在债权合同有效，物权行为无效说的基础上再为细分，将处分行为的无效分为绝对无效与相对无效，并认为物权行为在此应是相对无效〔3〕。此种划分实际借鉴自德国民法③。拉伦茨认为，相对无效亦可称之为处分禁止，而当法律规定的禁止旨在保护某个特定人的情况时，即可适用〔4〕。在此，《物权法》第191条的立法目的旨在保护抵押权人的利益自无疑义，因此，认定该转让对抵押权人不生效力亦为可能。相对无效相较绝对无效而言，效率更高，且对受让人的保护更为充分。在相对无效的情况下，抵押物的转让有效，但抵押权人有权申请强制执行其抵押权，而抵押权人并不一定会行使其抵押权，只要债务人履行债务债权人自然无需再行使其抵押权，在此情况下，抵押权人的权利消灭，而受让人之前实际已经具备完整的所有权，无需再如绝对无效情况下再进行一次移转。就解释论而言，笔者最为支持此说。笔者认为对于法律条文的解释固然有多种解释方法可选，但文义解释才是最纯粹的解释方法，而其他解释方法如目的解释，常常涉及价值判断，但价值天生具有个体性，每个人的价值判断均有差异，而对于价值的判断实际很难分出对错，若将价值判断过多的渗入法律条文的解释中，易使法律问题变成哲学问题。对法律条文的解释应更多的着眼于文字，同时也可参照上下文，文义解释与体系解释应是法律解释的首选。《物权法》第191条，从文义与体系解释来看，相对无效说最为合理，抵押权追及效力说虽在制度设计上更为自由，但较多使用目的解释的方法，而实际从文义上确实很难解释出法律规定的“不得转让”反而完全有效，感觉略欠说服力。
（6）债权合同和物权行为均有效说
该说认为债权合同与物权行为均有效④。《物权法》191条所谓的“不得转让财产”只是指“如果转让抵押物与受让人，此物仍要承受抵押负担”，也即抵押权有追击效力。而此时“抵押权人的同意”则成为了免去“抵押权追及力”的一个条件。该说背后的理由是受让人与抵押人在交易的时候完全会考虑到抵押物设押的情况，作为理性人，对此情况的考虑是全面和具体的，并最终会反映到交易价格之上，同时对于抵押权人的保护，抵押权的追及效力已完全足够，因此法律无需插手此事，强制使得债权合同或者物权行为无效。笔者认为此说很好的平衡了抵押人、受让人和抵押权人三方的关系，是很好的制度设计。 抵押权具有追及效力虽仍存争议是此说的前提，但即使承认抵押权具有追及效力，此说仍有三个不足之处。第一，它很难从现行法解释出来。从文义解释看，191条第2款明文“不得转让抵押财产”，这里却要解释为“转让的债权行为和物权行为都有效，只不过继续受抵押权的追及”，似有一百八十度转弯之嫌疑，不恰当；从历史解释角度来看，《物权法》出台之前《担保法》采用的是：抵押人要“通知”抵押权人，否则转让行为无效。反之推论，如果进行了“通知”则转让行为有效。鉴于《物权法》将《担保法》“通知抵押权人”的要求改为“经抵押权人同意”，虽然关于结果的表达有些语焉不详——“不得转让抵押财产”，但仍可以比对《担保法》的处理结果即认为此时“不得转让抵押财产”就是“转让行为无效”。总而言之，除非利用目的解释的方法，否则实难以解释出“转让行为有效”，但笔者认为目的解释在学说讨论中有其意义，但在法律适用上，仍应坚持文义解释、体系解释等以避免参杂过多的价值判断。
第二，此说主要考察的情境为不动产抵押物的转让，未考虑动产抵押物转让的规则。由于动产抵押权的设立并不以登记为要件，在动产抵押物转让中，动产抵押权的追及效力的最大的不合理在于，其与物权公示公信原则、交易安全理念背道而驰：由于抵押并不转移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有，而占有又是动产物权的公示方法，所以受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易；但抵押权的追及效力却使得取得抵押物所有权的受让人遭受抵押权追及效力的危险，使其取得的抵押物所有权并不完整。
第三，因为此处抵押人为有权处分，所以实际已排除善意取得在此的适用，有失公平。尤其是在动产抵押物转让的情况下，善意受让人要想获得没有负担的抵押物所有权，唯一的办法就是代为清偿债权，实际加重了受让人的负担。
综上所述，对于《物权法》第191条第2款，就解释论而言，应当认定债权合同有效，物权行为相对无效；从立法论上看，应当承认抵押权追及效力，但同时可能要考虑增加善意取得制度的类推适用，以保护善意受让人，使抵押人承担其中不利。
二、对债权合同与物权行为效力认定的实践探讨
法律是立足于实践的学科，因此，关于《物权法》第191条的解释与适用，不仅需要考虑学术理论，更需要立足于实际案例，考察司法实践中的处理方式。而对此问题，最高法公报上恰有一篇案例，可供参考①。
（一）公报案例
通过考察我们可以发现，虽然理论上本案中的第三受让人新万基公司可以依据191条第1款（抵押权人同意）和第2款（代为清偿）的不同方式最终获得抵押财产——土地使用权，但是最终新万基公司并没有采取任何措施。这其中最重要的原因当然是抵押人索特公司不进行配合：一方面不解除土地上的抵押，另一方面也不转让土地使用权。但正是由于本案没有实际发生“解除抵押权”和“转让抵押物”的事实，如此使得我们考察最高院判决中关于这两个问题的相关态度和意见变得无从下手。不过，最高法院在案例说明部分并非完全没有表明它的立场：如果没有抵押权人的同意，抵押人转让抵押物的债权合同有效，物权行为无效；受让人可以通过代为清偿，使得物權行为有效。
然而应注意的是，虽然最高院判决中表现出了这样一个立场，但有两个问题。第一个问题，本案没有实际发生“解除抵押权”和“转让抵押物”的事实，这样一来我们就会产生疑问：最高院公报案例选择此案作为公报案例也许并非是由于推崇判决书中关于以上两个问题的阐述，而是由于判决书对于其它问题的阐述——比如关于“物权行为独立性问题”的阐述。如果回答是肯定的，该判决中关于“抵押物转让”和“解除抵押权”的意见就只能是一个普通判决的意见，而并非具有更大指导意义的公报案例判决的意见。第二个问题，在没有以判例作为法律渊源的中国大陆，还不能说最高院在此案中的判决意见就足以具有法律性质的效力，易言之，现实中其它法院的判决还可能在相关问题的认定方面存在很大的差异，因此，笔者接下来将考察其他法院适用《物权法》191条判决的情况，以期能更全面的对实务界所采之立场作出了解。
（二）其他判决
实践中关于191条的案例大体可分为两类：第一类是抵押人与受让人的纠纷。在此种情况之下，抵押人一般情况之下也是按揭房屋的买受人，房屋已经在银行办理了按揭手续，即设立了抵押权，此后，受让人与抵押人签订房屋买卖合同。而纠纷的内容主要为抵押人反悔，不想履行合同卖出房屋，因此试图依据《物权法》191条第2款的规定，主张未获抵押人同意，不能转让抵押财产。此时，受让人则一般主张合同有效，其已按照合同约定支付了一定价款，并已开始代替抵押人偿还按揭贷款，而银行（抵押权人）亦已接受受让人的给付，因而可推定抵押权人同意此种转让行为。而就银行（抵押权人）而言，由于房贷市场的高回报率以及房屋价格的坚挺，使得银行在维持按揭关系上非常主动，无论由谁来支付按揭贷款对其而言并无差别，所以往往不关心此类案件。一般而言，法院对此的裁判多支持受让人的主张，要求抵押人办理过户登记，若有代为清偿的情况，则承认受让人对抵押人享有追偿权；第二类为银行依据《物权法》191条第2款起诉抵押人和受让人，但由于此类型案例在实践中甚少，笔者搜集的实践中的案例中只有一个②，而且是存在其它特殊情况才使得银行成为上诉人（一审中作为第三人参加诉讼），所以需要单独考察，综上，我国司法实践中关于191条的绝大部分的案例，均为抵押人与受让人之间的纠纷。实践中基本不存在抵押权人通过《物权法》191条主张转让无效的案件。笔者猜测，其原因主要在于实践中纠纷房产大多为按揭房，此时房屋相当于银行先买之后再赠送给抵押人，并非为抵押人将自己所有之房屋设定抵押并以此来获得额外的资金流。在此种情形下，银行（抵押权人）地位十分强势，受让人很难威胁到其权利，因为受让人往往在合同中就约定了要接替抵押人偿还按揭贷款，谁来还这笔钱对于银行的利害关系影响不大，反而就抵押人而言，由于房屋价格变化很大，尤其是在中国房地产市场火爆的大环境下，房屋价格不断上涨，使得抵押人容易反悔，所以抵押人往往想通过191条的规定来主张合同无效，而这显然与191条的设计初衷——保护抵押权人的利益并无关系。 由于判决的数量有限，案件类型也比较统一，关于《物权法》191条的规定中的很多问题法院并没有进行讨论。此处笔者仅详细考察以下两个问题，这几个问题在判决中都有所反映。
第一、若抵押权人不同意或者无法探知其意见，也未发生第三人代为清偿时，抵押人擅自转让抵押财产的行为的效力为何：是债权合同有效而物权行为无效？还是债权合同和物权行为都没有效力？或者是合同可撤销？
关于债权合同的效力问题，各法院的判决比较一致，基本都认为是有效的，这其中有的案件中抵押权人已经明确表态反对，不过更多的是抵押权人的态度不明，而此时法院会认为它并非本案所要考虑的问题，从而不影响本案对合同效力的认定。但也有个别案例认为此时债权合同因为违反了强制性规定而无效①，但鉴于做出此等裁判之案例确实很少，只能视为个例，因此，基本可以认为法院裁判的主流倾向是认定债权合同有效。
关于物权行为的效力，各法院的判决也比较一致，基本均否定抵押物转让的效力。法院或者明文指出不发生物权变动效力或明确表示不支持原告过户登记的主张，或者对过户登记事宜不做表态，只是要求抵押人继续履行合同，至于抵押人是否能顺利得到抵押权人的同意从而完成登记则不为本案所要考虑的范围②或要求受让人先代为清偿再支持其进行过户登记③。但也有二个案例中的判决支持了受让人“抵押财产转让行为有效”的主张④，在前一个案件中受让人仅表示愿意代为清偿，但还未发生实际的代为清偿，此时法院已明文判决要求抵押人办理过户登记，但在此法院的意见均为，合同在受让人愿意代为清偿的情况下具有履行的可能性，合同应继续履行，同时，在受让人承诺代为清偿的情况下，银行对此已无利害关系，因此，是否获得其同意已不重要，可见，其并未直接认可财产转让行为的效力可以不受抵押权人同意的影响。在第二个案件中，一审法院支持受让人主张的理由是依据《合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款批复》）的规定，认为此时如果买受人（消费者）已经购买房屋，则消费者的权利要优先于建筑工程价款优先权，而建筑工程价款优先权又优先于其他抵押权人的抵押权，所以消费者权利优先于抵押权，最后应该发生物权移转于消费者，关于第二个案件，《合同法》第286条在此是否适用，笔者觉得有必要在此处做一简单讨论。首先，即使此案符合《合同法》第286条规定的优先权之情形，买受人获得房屋所有权也是因为满足了建筑物价款优先受偿权和其例外情形的要件，而并非是对《物权法》第191条抵押物转让需经抵押权人同意的改变，只能将其视为一个特例，其次，此案中的各项情况很难说符合《合同法》和《工程价款批复》所规定的情况。因此，第二个案件也不能简单认为其改变了司法实践中适用《物权法》第191条时否定物权行为效力的态度。
第二，若第三人代为清偿，其后果为何。
学理上对于第三人代为清偿债权，均承認第三人享有追偿权。但若严格检索其在法律之上的依据，唯有《担保法》解释第67条明确承认受让人享有追偿权。但这里仍有疑问，由于《物权法》191条并未继承《担保法》解释67条第1款的第一句（抵押权人同意是否能决定转让行为效力和追及效力的问题）的规定，而对于第二句的规定（第三人代为清偿后追偿权的问题）《物权法》并未作出任何表示，此时是否可认为《物权法》默示继承了《担保法》解释的规定。对此，笔者持肯定态度，因为虽然《物权法》并未继承《担保法》解释关于抵押权追击效力的规定，但追偿问题发生在第三人代为清偿情况之下，此时与抵押权的追及效力无关。
实践中受让人一般均直接承接了按揭还款的义务，同时再额外给付一定的购房款，此外基本不会选择代为清偿额外的抵押权。而且案例中大多是在抵押物转让合同签订之后抵押人方才设立额外的抵押权⑤，实际已有违约之嫌疑，受让人完全可依合同要求对方承担瑕疵担保责任，迫使对方消除抵押权。但若受让人急于获得不动产，也有采取先代为清偿再进行追偿的可能，在实际发生了代为清偿的案件中，有法院判决明文肯定代为清偿的追偿权⑥，其依据正是《物权法》第191条和《担保法》解释第67条的规定。
三、结论
经过前文的检讨，可知对于《物权法》191条第二款的解读，理论界虽众说纷纭，但法院大多认定债权合同有效而物权行为无效，但可惜的是，法院一般就到此为止，并未再进一步如笔者所设想那样将物权行为认定为相对无效，因而有时难免会损害受让人之利益。同时，在我国现实情况下，实践中抵押权人利用191条来保护自己利益的需求似乎没有那么强烈，立法者所针对的典型纠纷实际发生甚少，反而是抵押人和受让人的纠纷不断，其原因是按揭购房的大量存在，造成抵押权人的心态变化。因此，在进行司法解释时，应注意此种情况，将其与191条所针对的典型纠纷区别开来。若该抵押物仅为某一债务的担保之一，那么受让人是否仍需要清偿所有债务？受让人代为清偿之后是否能向其他保证人或抵押人要求追偿？这些问题仍有疑问，可留待以后再做进一步检讨。
〔参 考 文 献〕
〔1〕崔建远.物权法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009.
〔2〕高圣平，王琪.不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边〔J〕.西安：法律科学：西北政法大学学报，2011，（05）.
〔3〕陈永强，王建东.论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心〔J〕.上海：政治与法律，2009，（09）.
〔4〕〔德〕拉伦茨.德国民法通论（下）〔M〕.王晓晔，等，译.北京：法律出版社，2013.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[关键词]抵押；转让；债权合同；物权行为
[中图分类号]D923 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）2 — 0081 — 04
2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布在完善我国法律制度上迈出了重大的一步，实施至今效果良好，但也有尚待完善之处。其中，对于第191条第2款规定的“不得转让抵押财产”如何理解，关于债权合同与物权行为效力如何认定的问题，在学界尚存较大争议，至今司法机关也未有司法解释对其加以说明。故此，本文试图通过对学说理论与实践案例的进一步分析，为将来最高院出台《物权法》担保物权编司法解释提供一些帮助。
一、对债权合同与物权行为效力认定的学理分析
关于《物权法》191条第2款所涉及的债权合同与物权行为的效力认定问题，在学界大致有以下5种学说：
（1）债权合同无效说
该说认为191条第2款是一个效力性的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条，抵押财产转让合同违反了此规定应无效。①这种解释可能会引起以下三种问题：第一，依据该解释势必将会对抵押人所有权中的处分权能进行过度的限制，若将财产抵押，那么所有权人就只能使用与获取收益而无法对其进行转让，会导致抵押人负担过重。另即使抵押权人欲行使其抵押权，使所有权人承受负担，尚需前提条件（债务不履行等），则为何在尚未发生实现抵押权的场合，抵押权人反得直接限制抵押人的处分，给所有权人更重的负担呢？不合情理。第二，它不利于提高对物的利用效率，“一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。”〔1〕第三，事实上，抵押物的转让并不必然影响抵押权的行使，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。 〔2〕
（2）债权合同效力未定说
该说扩张解释了《合同法》51条，认为此时抵押人无处分权。虽然按照《物权法》191条的文义，抵押人的处分权无疑是受有一些限制的，但若因此认为抵押人仅仅因为在物上设立了抵押权即丧失对物的处分权，无疑令人难以接受。立法或者学理领域都没有支持此观点。一旦运用此对策将会大大增加转让行为归于消灭的几率，将会产生增加受让人风险、妨碍交易安全、阻碍财产流通等负面影响。〔2〕
（3）债权合同未生效说
一些学者通过其他解释方法主张债权合同未生效，其认为转让抵押物的行为应该是一个“多方合同”（“三方交易”）①。此种观点具有一些启发意义，但关于未生效的实质与内涵仍存争议，而且使得债权合同未生效所导致的后果与使合同無效区别不大，因此，其虽相较于债权合同无效说有进步，但仍非最佳选择。
（4）债权合同有效，物权行为无效说
该说主张债权合同有效，但物权行为无效②，即在没有取得抵押权人同意的情况下，抵押人与受让人之间的无权转让无效。该说根据《物权法》第15条的区分原则，认为应当区分债权合同与物权转让各自的效力，而《物权法》第191条规定的“不得转让”应是使物权转让无效，而非使债权合同无效。该说在文义解释的基础上加上了体系解释，使得此说亦具有相当的说服力，此说虽与前述学说有着类似的问题：阻碍交易安全，障碍财产流通。但相较而言，在解释论的前提下，却仍有进步意义，因其通过对法条的解释可使债权合同有效，并且实践中也多采此说。
（5）债权合同有效，物权行为相对无效说
该说实际是在债权合同有效，物权行为无效说的基础上再为细分，将处分行为的无效分为绝对无效与相对无效，并认为物权行为在此应是相对无效〔3〕。此种划分实际借鉴自德国民法③。拉伦茨认为，相对无效亦可称之为处分禁止，而当法律规定的禁止旨在保护某个特定人的情况时，即可适用〔4〕。在此，《物权法》第191条的立法目的旨在保护抵押权人的利益自无疑义，因此，认定该转让对抵押权人不生效力亦为可能。相对无效相较绝对无效而言，效率更高，且对受让人的保护更为充分。在相对无效的情况下，抵押物的转让有效，但抵押权人有权申请强制执行其抵押权，而抵押权人并不一定会行使其抵押权，只要债务人履行债务债权人自然无需再行使其抵押权，在此情况下，抵押权人的权利消灭，而受让人之前实际已经具备完整的所有权，无需再如绝对无效情况下再进行一次移转。就解释论而言，笔者最为支持此说。笔者认为对于法律条文的解释固然有多种解释方法可选，但文义解释才是最纯粹的解释方法，而其他解释方法如目的解释，常常涉及价值判断，但价值天生具有个体性，每个人的价值判断均有差异，而对于价值的判断实际很难分出对错，若将价值判断过多的渗入法律条文的解释中，易使法律问题变成哲学问题。对法律条文的解释应更多的着眼于文字，同时也可参照上下文，文义解释与体系解释应是法律解释的首选。《物权法》第191条，从文义与体系解释来看，相对无效说最为合理，抵押权追及效力说虽在制度设计上更为自由，但较多使用目的解释的方法，而实际从文义上确实很难解释出法律规定的“不得转让”反而完全有效，感觉略欠说服力。
（6）债权合同和物权行为均有效说
该说认为债权合同与物权行为均有效④。《物权法》191条所谓的“不得转让财产”只是指“如果转让抵押物与受让人，此物仍要承受抵押负担”，也即抵押权有追击效力。而此时“抵押权人的同意”则成为了免去“抵押权追及力”的一个条件。该说背后的理由是受让人与抵押人在交易的时候完全会考虑到抵押物设押的情况，作为理性人，对此情况的考虑是全面和具体的，并最终会反映到交易价格之上，同时对于抵押权人的保护，抵押权的追及效力已完全足够，因此法律无需插手此事，强制使得债权合同或者物权行为无效。笔者认为此说很好的平衡了抵押人、受让人和抵押权人三方的关系，是很好的制度设计。 抵押权具有追及效力虽仍存争议是此说的前提，但即使承认抵押权具有追及效力，此说仍有三个不足之处。第一，它很难从现行法解释出来。从文义解释看，191条第2款明文“不得转让抵押财产”，这里却要解释为“转让的债权行为和物权行为都有效，只不过继续受抵押权的追及”，似有一百八十度转弯之嫌疑，不恰当；从历史解释角度来看，《物权法》出台之前《担保法》采用的是：抵押人要“通知”抵押权人，否则转让行为无效。反之推论，如果进行了“通知”则转让行为有效。鉴于《物权法》将《担保法》“通知抵押权人”的要求改为“经抵押权人同意”，虽然关于结果的表达有些语焉不详——“不得转让抵押财产”，但仍可以比对《担保法》的处理结果即认为此时“不得转让抵押财产”就是“转让行为无效”。总而言之，除非利用目的解释的方法，否则实难以解释出“转让行为有效”，但笔者认为目的解释在学说讨论中有其意义，但在法律适用上，仍应坚持文义解释、体系解释等以避免参杂过多的价值判断。
第二，此说主要考察的情境为不动产抵押物的转让，未考虑动产抵押物转让的规则。由于动产抵押权的设立并不以登记为要件，在动产抵押物转让中，动产抵押权的追及效力的最大的不合理在于，其与物权公示公信原则、交易安全理念背道而驰：由于抵押并不转移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有，而占有又是动产物权的公示方法，所以受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易；但抵押权的追及效力却使得取得抵押物所有权的受让人遭受抵押权追及效力的危险，使其取得的抵押物所有权并不完整。
第三，因为此处抵押人为有权处分，所以实际已排除善意取得在此的适用，有失公平。尤其是在动产抵押物转让的情况下，善意受让人要想获得没有负担的抵押物所有权，唯一的办法就是代为清偿债权，实际加重了受让人的负担。
综上所述，对于《物权法》第191条第2款，就解释论而言，应当认定债权合同有效，物权行为相对无效；从立法论上看，应当承认抵押权追及效力，但同时可能要考虑增加善意取得制度的类推适用，以保护善意受让人，使抵押人承担其中不利。
二、对债权合同与物权行为效力认定的实践探讨
法律是立足于实践的学科，因此，关于《物权法》第191条的解释与适用，不仅需要考虑学术理论，更需要立足于实际案例，考察司法实践中的处理方式。而对此问题，最高法公报上恰有一篇案例，可供参考①。
（一）公报案例
通过考察我们可以发现，虽然理论上本案中的第三受让人新万基公司可以依据191条第1款（抵押权人同意）和第2款（代为清偿）的不同方式最终获得抵押财产——土地使用权，但是最终新万基公司并没有采取任何措施。这其中最重要的原因当然是抵押人索特公司不进行配合：一方面不解除土地上的抵押，另一方面也不转让土地使用权。但正是由于本案没有实际发生“解除抵押权”和“转让抵押物”的事实，如此使得我们考察最高院判决中关于这两个问题的相关态度和意见变得无从下手。不过，最高法院在案例说明部分并非完全没有表明它的立场：如果没有抵押权人的同意，抵押人转让抵押物的债权合同有效，物权行为无效；受让人可以通过代为清偿，使得物權行为有效。
然而应注意的是，虽然最高院判决中表现出了这样一个立场，但有两个问题。第一个问题，本案没有实际发生“解除抵押权”和“转让抵押物”的事实，这样一来我们就会产生疑问：最高院公报案例选择此案作为公报案例也许并非是由于推崇判决书中关于以上两个问题的阐述，而是由于判决书对于其它问题的阐述——比如关于“物权行为独立性问题”的阐述。如果回答是肯定的，该判决中关于“抵押物转让”和“解除抵押权”的意见就只能是一个普通判决的意见，而并非具有更大指导意义的公报案例判决的意见。第二个问题，在没有以判例作为法律渊源的中国大陆，还不能说最高院在此案中的判决意见就足以具有法律性质的效力，易言之，现实中其它法院的判决还可能在相关问题的认定方面存在很大的差异，因此，笔者接下来将考察其他法院适用《物权法》191条判决的情况，以期能更全面的对实务界所采之立场作出了解。
（二）其他判决
实践中关于191条的案例大体可分为两类：第一类是抵押人与受让人的纠纷。在此种情况之下，抵押人一般情况之下也是按揭房屋的买受人，房屋已经在银行办理了按揭手续，即设立了抵押权，此后，受让人与抵押人签订房屋买卖合同。而纠纷的内容主要为抵押人反悔，不想履行合同卖出房屋，因此试图依据《物权法》191条第2款的规定，主张未获抵押人同意，不能转让抵押财产。此时，受让人则一般主张合同有效，其已按照合同约定支付了一定价款，并已开始代替抵押人偿还按揭贷款，而银行（抵押权人）亦已接受受让人的给付，因而可推定抵押权人同意此种转让行为。而就银行（抵押权人）而言，由于房贷市场的高回报率以及房屋价格的坚挺，使得银行在维持按揭关系上非常主动，无论由谁来支付按揭贷款对其而言并无差别，所以往往不关心此类案件。一般而言，法院对此的裁判多支持受让人的主张，要求抵押人办理过户登记，若有代为清偿的情况，则承认受让人对抵押人享有追偿权；第二类为银行依据《物权法》191条第2款起诉抵押人和受让人，但由于此类型案例在实践中甚少，笔者搜集的实践中的案例中只有一个②，而且是存在其它特殊情况才使得银行成为上诉人（一审中作为第三人参加诉讼），所以需要单独考察，综上，我国司法实践中关于191条的绝大部分的案例，均为抵押人与受让人之间的纠纷。实践中基本不存在抵押权人通过《物权法》191条主张转让无效的案件。笔者猜测，其原因主要在于实践中纠纷房产大多为按揭房，此时房屋相当于银行先买之后再赠送给抵押人，并非为抵押人将自己所有之房屋设定抵押并以此来获得额外的资金流。在此种情形下，银行（抵押权人）地位十分强势，受让人很难威胁到其权利，因为受让人往往在合同中就约定了要接替抵押人偿还按揭贷款，谁来还这笔钱对于银行的利害关系影响不大，反而就抵押人而言，由于房屋价格变化很大，尤其是在中国房地产市场火爆的大环境下，房屋价格不断上涨，使得抵押人容易反悔，所以抵押人往往想通过191条的规定来主张合同无效，而这显然与191条的设计初衷——保护抵押权人的利益并无关系。 由于判决的数量有限，案件类型也比较统一，关于《物权法》191条的规定中的很多问题法院并没有进行讨论。此处笔者仅详细考察以下两个问题，这几个问题在判决中都有所反映。
第一、若抵押权人不同意或者无法探知其意见，也未发生第三人代为清偿时，抵押人擅自转让抵押财产的行为的效力为何：是债权合同有效而物权行为无效？还是债权合同和物权行为都没有效力？或者是合同可撤销？
关于债权合同的效力问题，各法院的判决比较一致，基本都认为是有效的，这其中有的案件中抵押权人已经明确表态反对，不过更多的是抵押权人的态度不明，而此时法院会认为它并非本案所要考虑的问题，从而不影响本案对合同效力的认定。但也有个别案例认为此时债权合同因为违反了强制性规定而无效①，但鉴于做出此等裁判之案例确实很少，只能视为个例，因此，基本可以认为法院裁判的主流倾向是认定债权合同有效。
关于物权行为的效力，各法院的判决也比较一致，基本均否定抵押物转让的效力。法院或者明文指出不发生物权变动效力或明确表示不支持原告过户登记的主张，或者对过户登记事宜不做表态，只是要求抵押人继续履行合同，至于抵押人是否能顺利得到抵押权人的同意从而完成登记则不为本案所要考虑的范围②或要求受让人先代为清偿再支持其进行过户登记③。但也有二个案例中的判决支持了受让人“抵押财产转让行为有效”的主张④，在前一个案件中受让人仅表示愿意代为清偿，但还未发生实际的代为清偿，此时法院已明文判决要求抵押人办理过户登记，但在此法院的意见均为，合同在受让人愿意代为清偿的情况下具有履行的可能性，合同应继续履行，同时，在受让人承诺代为清偿的情况下，银行对此已无利害关系，因此，是否获得其同意已不重要，可见，其并未直接认可财产转让行为的效力可以不受抵押权人同意的影响。在第二个案件中，一审法院支持受让人主张的理由是依据《合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款批复》）的规定，认为此时如果买受人（消费者）已经购买房屋，则消费者的权利要优先于建筑工程价款优先权，而建筑工程价款优先权又优先于其他抵押权人的抵押权，所以消费者权利优先于抵押权，最后应该发生物权移转于消费者，关于第二个案件，《合同法》第286条在此是否适用，笔者觉得有必要在此处做一简单讨论。首先，即使此案符合《合同法》第286条规定的优先权之情形，买受人获得房屋所有权也是因为满足了建筑物价款优先受偿权和其例外情形的要件，而并非是对《物权法》第191条抵押物转让需经抵押权人同意的改变，只能将其视为一个特例，其次，此案中的各项情况很难说符合《合同法》和《工程价款批复》所规定的情况。因此，第二个案件也不能简单认为其改变了司法实践中适用《物权法》第191条时否定物权行为效力的态度。
第二，若第三人代为清偿，其后果为何。
学理上对于第三人代为清偿债权，均承認第三人享有追偿权。但若严格检索其在法律之上的依据，唯有《担保法》解释第67条明确承认受让人享有追偿权。但这里仍有疑问，由于《物权法》191条并未继承《担保法》解释67条第1款的第一句（抵押权人同意是否能决定转让行为效力和追及效力的问题）的规定，而对于第二句的规定（第三人代为清偿后追偿权的问题）《物权法》并未作出任何表示，此时是否可认为《物权法》默示继承了《担保法》解释的规定。对此，笔者持肯定态度，因为虽然《物权法》并未继承《担保法》解释关于抵押权追击效力的规定，但追偿问题发生在第三人代为清偿情况之下，此时与抵押权的追及效力无关。
实践中受让人一般均直接承接了按揭还款的义务，同时再额外给付一定的购房款，此外基本不会选择代为清偿额外的抵押权。而且案例中大多是在抵押物转让合同签订之后抵押人方才设立额外的抵押权⑤，实际已有违约之嫌疑，受让人完全可依合同要求对方承担瑕疵担保责任，迫使对方消除抵押权。但若受让人急于获得不动产，也有采取先代为清偿再进行追偿的可能，在实际发生了代为清偿的案件中，有法院判决明文肯定代为清偿的追偿权⑥，其依据正是《物权法》第191条和《担保法》解释第67条的规定。
三、结论
经过前文的检讨，可知对于《物权法》191条第二款的解读，理论界虽众说纷纭，但法院大多认定债权合同有效而物权行为无效，但可惜的是，法院一般就到此为止，并未再进一步如笔者所设想那样将物权行为认定为相对无效，因而有时难免会损害受让人之利益。同时，在我国现实情况下，实践中抵押权人利用191条来保护自己利益的需求似乎没有那么强烈，立法者所针对的典型纠纷实际发生甚少，反而是抵押人和受让人的纠纷不断，其原因是按揭购房的大量存在，造成抵押权人的心态变化。因此，在进行司法解释时，应注意此种情况，将其与191条所针对的典型纠纷区别开来。若该抵押物仅为某一债务的担保之一，那么受让人是否仍需要清偿所有债务？受让人代为清偿之后是否能向其他保证人或抵押人要求追偿？这些问题仍有疑问，可留待以后再做进一步检讨。
〔参 考 文 献〕
〔1〕崔建远.物权法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009.
〔2〕高圣平，王琪.不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边〔J〕.西安：法律科学：西北政法大学学报，2011，（05）.
〔3〕陈永强，王建东.论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心〔J〕.上海：政治与法律，2009，（09）.
〔4〕〔德〕拉伦茨.德国民法通论（下）〔M〕.王晓晔，等，译.北京：法律出版社，2013.
〔责任编辑：陈玉荣〕