劳务派遣面临新考验

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  2013年元旦前夕,第十一届全国人大常委会第三十次会议对实施了近5年的《劳动合同法》做出了首次修改。此次修改,既对人才中介服务机构的行为予以进一步约束,又对企业的劳务派遣用工方式进行了更加严格、明确的规范,未来企业的用工形式、用工管理也必将因此发生改变。
  据全国总工会的数据显示,2011年全国劳务派遣人员总数就已经达到6000万,主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过半数的员工都属于劳务派遣。
  2008年开始实施的《劳动合同法》明文规定,劳务派遣适用于“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”,但由于没有对“三性”进行明确的界定,导致这一规定被不少企业任意曲解和滥用。有的企业借派遣之名,将员工工龄归零;有的企业利用派遣,随意克扣工资和福利……
  《劳动合同法(修订)》一经公布,就吸引了社会各界的眼球。关于本次修订,众说纷纭,褒贬不一。就目前公布的法律条文本身来看,有值得肯定的地方,也有不少有待进一步完善之处。
  抬高劳务派遣公司的准入门槛
  根据新公布的《劳动合同法(修订)》(以下简称“新法”)的相关条文,可以明显看到,劳务派遣公司的准入门槛已经抬高了,要求更为严格了。主要体现在三个方面:
  第一,最低注册资本由原先的50万人民币调整为200万人民币;
  第二,必须具有与其业务相适应的固定的经营场所、设施以及合法合规的管理制度;
  第三,劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可。
  不论是在注册资本上的把关,在准入行政审批上的严防,还是在其他硬件、软件上的高要求,其目的都是为了促进劳务派遣公司的依法经营,从源头上防止劳务派遣用工的泛滥。坦白讲,提高准入门槛,总体上无可厚非,特别是对于注册资本、设立的硬件、软件等能够客观衡量的要求,甚至可以更严苛一些,对于跨地区劳务派遣的劳务派遣公司的准入门槛亦可设置更高。
  但美中不足的是,对于行业准入时的行政审批,“新法”规定由劳动行政部门进行行政审批,这与现行的《行政许可法》有一定的冲突。且不论劳动行政部门是否有行业准入的行政许可权,仅仅从行政许可的可适用范围来看,规定劳务派遣业务须经劳动行政部门行政审批,不免有些差强人意。当然,现在就盖棺定论还为时尚早。毕竟具体操作中会何去何从,还有待将来涉及劳务派遣业务准入内容规定的出台。
  此外,准入门槛的落实,存在一个过渡期。就2012年12月28日公布的相关信息来看,对于已经设立的劳务派遣公司完成准入资格的变更,在2014年7月1日前完成都是可以的。换句话说,在未来不短的一段时间内,所谓的准入门槛对现有的劳务派遣公司的限制并不能发挥作用。
  明确界定劳务派遣“三性”
  关于“三性”的界定,可以说是本次修订的最大亮点。通常情况下,劳务派遣的“三性”,具体是指临时性、替代性和辅助性。根据“新法”中的相关规定,对于“三性”岗位,可以作如下界定:
  第一,临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;
  第二,替代性岗位是指用工单位的劳动者因为脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位;
  第三,辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
  本着“严格规范劳务派遣用工,不能把劳务派遣变成用工主渠道”的原则,本次修订,严格限制劳务派遣用工岗位范围,规定只能在符合“三性”的岗位上实施,并且对“三性”进行了如上界定。此外还严格劳务派遣用工的数量,不得超过用工单位用工总量的一定比例(具体比例将由劳动行政部门规定)。这相较于2008年实施的《劳动合同法》中的有关规定,有了质的飞跃。
  本次修订之所以会明确界定“三性”,其根本目的是为了保证劳务派遣员工不被胡乱派遣,保障劳务派遣员工的权益。但是,通过以上界定,是否真的能够实现这一立法目的,还尚待商榷。
  就“临时性”与“替代性”这两性来讲,界定是明确了,但是导致的结果却并不一定尽如人意。对于不能转为直接用工的劳务派遣人员,迎来的要么是大批量的解雇,要么是用工单位的顶风作案,最后被举报、处理等。因此,对劳务派遣员工的保护并不能很好地体现。
  就“辅助性”来讲,“新法”对其进行的界定引发的争议可以说是最大的。“为主营业务岗位提供服务的岗位”含混不清,不同企业来说其主营业务各有不同,什么是主营业务岗位、什么是为主营服务的岗位?区分两者的标准怎样界定?由谁来界定?这些都还不够明确。如果法律规定缺乏可操作性,那么这样的规定将必然面临架空。尽管针对“辅助性”本次修订还采用了确定比例来操作,因此劳动行政部门确定的这个比例至关重要。但是这个比例是否符合社会实际,是否会被落实,都还是未知数。
  此外,对于“辅助性”的规定,在操作性上存疑。从劳务派遣普遍存在的这一客观事实出发,要完全落实,似乎是天方夜谭。通过一些新闻报道可以看到,劳务派遣人员已经成为各行各业长期性、关键性岗位职工,运用劳务派遣的既有企业,也有医院、公安、高校等机关事业单位,他们是这些用人单位离不开的一批人。一旦确定了具体比例,那么这些劳务人员将何去何从?若转为直接用工皆大欢喜,但对一些事业单位,没有编制的,如何应对?要么缩减劳务派遣员工,导致业务瘫痪;要么顶着干,埋下法律隐患;要么通过一些替代方式,比如业务外包、岗位外包、人事代理等来操作。若果真如法炮制,恐怕就会与本次修订的目的背道而驰了。就拿替代性方式来说,在使用劳务派遣时,对劳务派遣员工负担法律责任的主体有两方,一个是劳务派遣公司,一个是实际用工单位,劳务人员的权益是有双重保障的;如果转为业务外包,那么对这些劳务工来说,责任方只有一方,是否能充分保障其权益只能看这一责任方的承受能力了。
  从执法、司法角度来讲,尽管有了明确的比例,但是因为取证困难,甚至是取证不能,那么对于那些明知可能存在违法的操作,仍无可奈何。如果真的要落实具体派遣员工的比例事宜,相应的配套、可操作性强的法规的出台须势在必行。
其他文献
一、动词的时态    在初中阶段我们共学过八种时态,常用的有五种,即:一般现在时、一般过去时、一般将来时、现在进行时和现在完成时。另外还有过去进行时、过去完成时和过去将来时。  1.一般现在时  一般现在时表示经常性或习惯性的动作,常与often, usually, always, sometimes, every day等时间状语连用。在一般现在时中,当主语是第三人称单数时,实义谓语动词应在其后