我国在国际商事仲裁法律适用中的问题与重构

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  摘 要:随着国际经济贸易交往的日益频繁,使用国际商事仲裁的方法解决国际经济纠纷也日益增多。国际商事仲裁领域中的法律适用问题,即涉及到国际私法中有关冲突法的理论,又关涉各国的国内有关涉外民商事案件法律适用以及国际民事诉讼的实体法。我国在国际商事仲裁的立法以及司法实践中存在着各种的问题,需要进一步对相关立法进行完善。
  关键词:国际商事仲裁;法律适用;立法建议
  由于我国对外经济发展的起步较晚,国际商事仲裁这一纠纷解决机制在我国立法及司法层面上都没有引起足够的重视,以至于我国的国际商事仲裁发展落后于其他主要国家。
  一、立法上国际商事仲裁协议法律适用问题的空白
  在国际上,国际公约与惯例以及其他国家的立法在国际商事仲裁协议法律适用上做出了一些不尽相同的规定。1958年《纽约公约》、联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》、1961年《欧洲国际商事仲裁公约》中均对国际商事仲裁协议的法律适用问题做出了规定,大体上都遵循首先依据当事人自愿原则选择适用的准据法,在当事人选择不明时,则推定适用仲裁地法律的有关规定。相关法律规定的对仲裁协议法律适用规定的缺失。
  (一)我国仲裁法律对仲裁协议法律适用的问题的缺失
  我国《民事诉讼法》虽然设立了仲裁一章,对我国的仲裁活动进行了一些规定,但是其中并没有涉及到确定仲裁协议效力的准据法问题。我国《仲裁法》20条仅规定,当事人对仲裁协议效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。对当事人行为能力、仲裁协议的效力、仲裁机构管辖权等问题也没有规定出现涉外因素时如何确定准据法,对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。另外《仲裁法》虽然专设了一章来对涉外仲裁进行特别规定,但是并没有涉及到法律适用的问题。
  (二)我国仲裁规则对仲裁协议法律适用的问题的忽视
  从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看,也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定:"仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决",并未涉及仲裁协议准据法问题。
  从以上可以分析得出,我国在仲裁立法上并未对于仲裁协议法律规定予以明确规定。我国在国际商事仲裁协议法律适用问题的立法发展已经落后于国际商事仲裁的发展趋势。这导致我国在司法实践中,对于仲裁协议的效力认定依据何种法律作出呈现出杂乱的现象,使得司法中对于仲裁协议效力问题该依据何种法律作出无法可依,是当事人的利益处于一种不稳定状态,因此严重的限制了我国国际商事仲裁的发展。
  二、司法实践中的仲裁协议法律适用问题
  (一)司法中对我国加入的国际仲裁公约的忽视
  我国加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》,在1987年4月22日该公约对我国生效。按照我国的法律位阶,当相关的法律案件处于该公约的规定项下时,除了我国在加入时做出保留部分,应该首先适用该公约的有关规定来进行裁决。而在司法实践中,我国司法界往往不考虑案件的具体情况,而对仲裁协议效力的判断以法院地法--中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据,忽视了《纽约公约》的有关规定。以以下案例为例:在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中,在关于仲裁条款效力问题上,明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款无效。而在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中,被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效,但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定,裁定该仲裁条款无效。但是根据《纽约公约》第二条第一款规定,如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系,不论是不是合同关系,所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁,每一个缔约国应该承认这种协议。可见,《纽约公约》对于仲裁协议的法律适用做出了相关的规定,而我国在司法实践中则忽视这些规定。
  (二)对仲裁条款准据法与主合同准据法区分的忽视
  国际商事仲裁协议独立性既包括仲裁条款的独立性,也包括仲裁协议书的独立性。但是,单独的仲裁协议本身就是一种契约,对其效力的判定只需要按照商事仲裁立法中规定的仲裁协议的有效要件即可,而不必去考虑该商事仲裁协议与当事人所订立的商事合同之间的关系。也就是说,这种单独的仲裁协议书的效力是完全脱离与商事合同而独立存在的。
  我国的《仲裁法》以及相关司法解释确立了仲裁协议的独立性。2006年8月最高院就《仲裁法》的相关司法解释出台。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第1O条规定.合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定,当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。但是在我国的司法实践中,却忽视了仲裁协议的独立性问题,在对仲裁协议准据法的确定上往往将其与主合同的准据法等同对待,通常将当事人选择的合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用,并忽略国际商事仲裁协议的法律适用规则。
  随着我国法院对仲裁法的认识的加深和实践经验的累积,这种状况出现了一些缓解的趋势。我国司法实践中,不仅出现了直接适用当事人选择的仲裁协议准据法的做法,在当事人未对仲裁协议准据法加以选择的情况下,法院则直接适用仲裁地法。这些做法都是符合国际商事仲裁惯例的。
  三、实体法适用上对善良公允原则的模糊规定
  在国际商事仲裁中,仲裁庭基于当事人明确授权,可以依据它所认为的公正与善意或衡平与善良标准对案件作出有约束力的仲裁裁决,而无须适用任何法律。据此进行的仲裁通常被称为"友好仲裁"。这是国际商事仲裁中的一种特殊仲裁方式。依公平善意原则解决国际争议,最早见之于1907年《关于和平解决国际争端的日内瓦公约》,后被广泛适用于解决国际商事争议。目前这种作法已被许多国际公约、国际常设仲裁机构仲裁规则以及许多国家尤其是大陆法系国家所接受。   关于友好仲裁,中国现行仲裁立法尚无明确规定。在学界,对当事人授权仲裁庭适用公平善意原则进行仲裁多持否定态度,尤其是在涉及国际投资争议的仲裁中,学者认为其概念含糊,客观上无一定标准,往往因人而异,根据这种原则作出的判断很难预料。但是在我国法律规定中却出现了善良公允原则的踪迹,我国《仲裁法》第七条规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。中国2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第1款规定,"仲裁庭应当根据事实,依据法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决"。这一规定在我国《仲裁法》中是以原则性规定出现的,而在按照我国的法律规定,往往要求在具体的法律规则无法解决案件之时才会去适用原则性规定,因此这一规定在司法实践中被直接适用是非常困难的。
  四、对我国国际商事仲裁立法的一些建议
  根据前文的论述,分析了我国在国际商事仲裁立法以及司法实践中的各种问题,为使我国国际商事仲裁制度更加完善,促进我国商事仲裁事业的发展,下面将根据以上分析,对我国的国际商事仲裁在立法提出一些建议。
  (一)对国际商事仲裁进行专章立法
  国际商事仲裁不同于国内仲裁案件,它牵涉到了国际经济贸易交往,涉及到不同国家、不同国际公约的规定,这使得国际商事仲裁的立法与实践体现出了十分的复杂性。因此,为了更好的为我国仲裁机构及法院在国际商事仲裁的处理上提供法律指引,应对国际商事仲裁的复杂性与特殊性,应该对其进行专门的立法,对各方面的问题进行详尽的规定。
  基于我国已有的法律体系以及我国在国际商事仲裁方面的实践,本人认为对国际商事仲裁的立法不适宜采取单独的法律规定的形式,应该在已有的法律体系内做出专章规定。我国在国际商事仲裁方面一直以来都存在着很大的法律缺失,因此从立法实践来说,我国暂时不具有进行国际商事仲裁专门立法的理论及立法基础。在司法实践中,我国的国际商事仲裁实践并不多,大部分是涉外仲裁,真正的国际商事仲裁案件在我国并不多,因为司法实践上也不具备专门立法的条件。而根据我国已有的法律体系,我国将民事诉讼与仲裁均做了专门的立法,基于特别法优于一般法的原则,本人认为适合在《仲裁法》中设立专章对国际商事仲裁进行细致的规定,使之与一般的仲裁案件相区分。而我国《仲裁法》中已经有专章规定了涉外案件,因此本人认为可以在仲裁法涉外仲裁一章中对国际商事仲裁的一系列特殊性问题进行规定,以此来弥补我国在国际商事仲裁立法上的忽视。
  (二)立法上增加对国际商事仲裁法律适用问题的规定
  1、对仲裁协议的法律适用和实体法的法律适用分别做出规定
  仲裁协议的法律适用关涉的是当事人缔约能力、协议有效性、争议事项可仲裁性应该依据何种何国法律作出裁决的问题。仲裁实体法的法律适用关涉的是对当事人实体权利和义务的裁决应当依照何种法律作出的问题。因此两者有着截然不同的区分,所以在立法上应该对这两个方面的内容分别进行规定。
  2、采用"分割论"方法制定法律适用规则
  基于仲裁条款的特殊性以及适用法律的复杂性,为了对仲裁协议的法律适用进行全面性的规定,我国在对国际商事仲裁法律适用制度进行建构时,也应该采取"分割论"的方法,将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议有效性、争议事项可仲裁性三个方面,分别制定法律适用规则。
  3、在立法时参考国际惯例来确定法律适用规则
  应当确立以当事人意思自治优先,以仲裁地法为补充的仲裁协议有效性的法律适用原则。在我国认定仲裁协议准据法时,首先应依当事人意思自治原则,由当事人选择法律。当事人没有选择的,依"最密切联系原则"选择仲裁地法或法院地法为仲裁协议的准据法。另外,可采用"尽量使其有效"的原则,尽可能使当事人的仲裁意愿得到实现。在认定一份仲裁协议是否有效时,不能一概适用仲裁地或者法院地法,而应该按上述的法律适用规则区分不同情况,恰当地确定仲裁协议应适用的法律。
  4、在实体法适用上增加对非法律标准问题的规定
  根据国际商事仲裁中确定当事人权利义务依据的不同,一般将国际商事仲裁分为两种:依法仲裁与友好仲裁。我国的仲裁立法已经对依法仲裁进行了比较全面的规定,规定了涉外仲裁中实体法的适用规则。但是在当事人约定适用法律之外的规则来裁决相互之间的纠纷时,我国法律并没有就此种约定适用法律之外规则的有效性进行规定。因此,本人认为为了应对国际商事仲裁的特殊性应该对非法律标准进行明确的规定,以减少司法实务中的混乱。国际中已经有很多国家允许当事人约定适用法律之外的规则来解决相互之间的纠纷,基于仲裁制度的产生,本人认为我国在立法中应该对友好仲裁进行非否定性的法律规定,对当事人选择的法律之外的规则范围进行一定的限制,将其限制在我国公序良俗基础之上,这样既可以顺应国际商事仲裁的发展需求,又可以避免当事人滥用这种选择权。
  概而言之,国际商事仲裁作为解决国际经济贸易纠纷的一种重要机制,已经不可避免地侵入到一国的法律体系中,对一国的司法制度提出了更多的挑战,使得一国的司法权力在一定程度上被当事人的这种选择权所限制。当纠纷出现时,诉讼不再是当事人解决纠纷的唯一途径,当事人可以基于其自愿选择适用仲裁这一解决方法,在一定程度上的确限制了一国诉讼制度的适用。但是,国际商事仲裁的发展是不可阻挡的,是经济国际化、全球化的产物,为了在国际经济贸易往来中更好地维护本国经济实体的利益,我们必须积极的促进我国国际商事仲裁事业的发展。而这种促进的努力首先应当从制度建构上进行,只有完善的法律制度作为支撑,才能促进我国的国际商事仲裁事业的发展。因此,我们必须不断地总结司法实践中出现的各种弊端,不断地进行立法上的完善。
  参考文献
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  作者简介:王晓霞,1986年1月,女,山东潍坊,中国海洋大学2010级国际法专业研究生,国际经济法方向。
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