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摘要：近年来剽窃行为时有发生，从一般的学术抄袭事件到诉至法院的剽窃案件，仅凭借道德谴责和舆论声讨显然不够，还必须依靠法律手段予以规制。我国著作权法对剽窃的概念没有明确的解释，司法实践中对剽窃行为的认定步骤和方法不够明确，造成了剽窃案件判决混乱，而且还使一些剽窃行为成为“漏网之鱼”，损害司法的权威。因此，明确剽窃的概念以及在司法实践中对剽窃的认定步骤方法，具有重要意义。
关键词：著作权；剽窃；认定方法
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0080-01
一、我国司法实践中对剽窃行为的认定
剽窃一般是指不标明来源而使用他人的思想和表达的行为。综合学术界的观点，剽窃是一种未经著作权人许可，将他人作品或作品中的要素窃为己有，并以自己的名义发表，从而混淆了作品或作品中要素出处的著作权侵权行为。我国对于剽窃行为的认定标准，主要有以下方法。
（一）接触加实质性相似法。
接触加实质性相似法不仅在我国的司法实践中得到了广泛的使用，还被北京市高级人民法院作为审判制度予以确立：在著作权侵权案件中，在什么情况下可以认定原告就其侵权主张完成了举证责任？答：原告举证证明了以下事实的，可以认定其已就侵权主张完成了举证责任：（1）被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式；（2）被告接触了原告的作品。对“接触”的证明不只局限于以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告的作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。
（二）抽象—过滤—比较法。
我国法院在审理著作权侵权案件时普遍采取此法，先对两部作品中属于“思想”的部分分别进行抽象分离，再过滤掉属于公有领域的内容，最后再比较两部作品的“独创性”部分，认定是否构成剽窃。由于涉案作品通常内容丰富篇幅较长，依据“谁主张谁举证”的基本原则，通常由原告举证两部作品之间相似部分的存在，法院再进行比较，提高审判工作效率，这种方法在实践中具有较强的可操作性。
（三）普通观众测试法。
普通观众作为市场上的消费者，更容易从一般理解程度和关注角度出发，凭直观的感觉来判定作品是否构成剽窃。我国多适用于美术、雕塑等艺术作品，这类作品的直观性比较强，普通观众具有分辨的能力和水平，而法官通常不具有专业程度的艺术水平和鉴赏能力，从而能够从普通人的眼光去判断作品之间的相似性，不需要聘请专家进行专业的比较和认定。
（四）对“量”与“质”的衡量。
我国法院在判定非法剽窃与合法引用时，大多采取的是“量”与“质”的衡量，在量的方面，看两部作品的相同部分在涉嫌剽窃作品之中的比例，剽窃量大构成剽窃。在质的方面，看相似部分是否构成被告作品的实质性内容，如果除去引用部分之外不存在任何的独创性，即构成剽窃。
二、司法实践中剽窃认定存在的问题
（一）法官自由裁量权较大。
我国《著作权法》仅将剽窃作为一种侵害著作权的行为予以列举，并未对其认定标准和方法做出具体规定。由于法律规定的原则性和抽象性，法官在对剽窃进行认定时有着较大的自由裁量权，在缺乏法律的指引时，法官判断的结果一定程度上受到其主观意识的影响。因此在现行法律存在空白、模糊和漏洞时，法官对剽窃的判定缺少原则性指引和具体的依据。
（二）专业鉴定相关规则不明确。
我国法律并未规定剽窃的鉴定机构，只在《民事诉讼法》第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。这一规定赋予了法院在认定剽窃时有决定是否委托专门机关进行鉴定的权力。实践中剽窃案件所涉及的作品涉及不同的专业领域，是否需要委托鉴定的标准不明确，可能会导致类似的案件出现截然不同的判决，在很大程度上弱化了专业鉴定结果的参考性。
（三）存在剽窃裁判落空的现象。
司法实践中，相当一部分案件的赔偿通常只是象征性的，赔偿本身并不足以对侵权行为产生有效的遏制作用。此外，双方当事人往往都是特定领域内有一定社会地位的学者，为避免名誉受损，如琼瑶诉于正案就有律师称“若起诉改编权侵权，胜算更大”。长此以往，可能会直接导致例如“剽窃他人作品的”这一著作权法规定的条文流于表面，无法通过司法途径践行。
三、完善我国剽窃认定方法的建议
（一）明确剽窃认定主体。
司法实践中，对专业性较高的作品应委托具有专业技能和设备的专门机关进行检测，其鉴定结论可以作为法官认定剽窃的证据。《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第三条第二款规定：“由于计算机软件著作权保护的技术性和专业性强，人民法院审理此类案件时，应注意征询有关部门和专家的意见，对需要鉴定的，应请由有关专家组成的软件技术鉴定组织就技术方面的问题作出鉴定”。对高专业性作品的认定，应结合专门机关的鉴定结论与法官的法律判断相结合进行，更能保证结论具备专业性和极威性。
（二）利益平衡理论的适用。
利益平衡理论要求充分保护作者的权益。作品的创作需要作者投入大量的智力劳动和财力，而传播的成本相比却非常低廉。著作权法对著作权的确认和对剽窃行为的否定评价，最终目的在于丰富和发展社会科学与文化。同时，利益平衡理论也要求切实维护公共利益。好的作品对社会公众的物质精神需求的满足同样也是法律所要维护的利益。因此，在认定剽窃等著作权侵权时，不应对著作权人的权利无限制的扩张，避免影响社会公众对于作品的合理使用。
利益平衡原则要求在对剽窃行为进行认定时，应宽严有度。首先，应制定用于规制剽窃行为的严格标准，这是保护著作权人合法利益的前提；同时，为了避免对作品合理使用的限制，规制标准不能过于严格，否则将会损害社会公众合法使用作品的权利。具体到案件处理之中，當事人之间的利益平衡是法官应当考量的因素，法官应依据案件事实，将主观过错程度、行为方式等因素纳入考量，在利益冲突之中把握司法公正的平衡点。
参考文献：
[1]吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版.
[2]冯晓青著：《著作权侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版.
[3]秦珂、尤太生：《剽窃、抄袭的判断与法律责任》，载《图书与情报》2008年第5期.
作者简介：牛欢（1990-），女，汉族，山西运城人，现为西北政法大学法律硕士教育学院法硕（非法学）2014级硕士研究生。
关键词：著作权；剽窃；认定方法
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0080-01
一、我国司法实践中对剽窃行为的认定
剽窃一般是指不标明来源而使用他人的思想和表达的行为。综合学术界的观点，剽窃是一种未经著作权人许可，将他人作品或作品中的要素窃为己有，并以自己的名义发表，从而混淆了作品或作品中要素出处的著作权侵权行为。我国对于剽窃行为的认定标准，主要有以下方法。
（一）接触加实质性相似法。
接触加实质性相似法不仅在我国的司法实践中得到了广泛的使用，还被北京市高级人民法院作为审判制度予以确立：在著作权侵权案件中，在什么情况下可以认定原告就其侵权主张完成了举证责任？答：原告举证证明了以下事实的，可以认定其已就侵权主张完成了举证责任：（1）被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式；（2）被告接触了原告的作品。对“接触”的证明不只局限于以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告的作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。
（二）抽象—过滤—比较法。
我国法院在审理著作权侵权案件时普遍采取此法，先对两部作品中属于“思想”的部分分别进行抽象分离，再过滤掉属于公有领域的内容，最后再比较两部作品的“独创性”部分，认定是否构成剽窃。由于涉案作品通常内容丰富篇幅较长，依据“谁主张谁举证”的基本原则，通常由原告举证两部作品之间相似部分的存在，法院再进行比较，提高审判工作效率，这种方法在实践中具有较强的可操作性。
（三）普通观众测试法。
普通观众作为市场上的消费者，更容易从一般理解程度和关注角度出发，凭直观的感觉来判定作品是否构成剽窃。我国多适用于美术、雕塑等艺术作品，这类作品的直观性比较强，普通观众具有分辨的能力和水平，而法官通常不具有专业程度的艺术水平和鉴赏能力，从而能够从普通人的眼光去判断作品之间的相似性，不需要聘请专家进行专业的比较和认定。
（四）对“量”与“质”的衡量。
我国法院在判定非法剽窃与合法引用时，大多采取的是“量”与“质”的衡量，在量的方面，看两部作品的相同部分在涉嫌剽窃作品之中的比例，剽窃量大构成剽窃。在质的方面，看相似部分是否构成被告作品的实质性内容，如果除去引用部分之外不存在任何的独创性，即构成剽窃。
二、司法实践中剽窃认定存在的问题
（一）法官自由裁量权较大。
我国《著作权法》仅将剽窃作为一种侵害著作权的行为予以列举，并未对其认定标准和方法做出具体规定。由于法律规定的原则性和抽象性，法官在对剽窃进行认定时有着较大的自由裁量权，在缺乏法律的指引时，法官判断的结果一定程度上受到其主观意识的影响。因此在现行法律存在空白、模糊和漏洞时，法官对剽窃的判定缺少原则性指引和具体的依据。
（二）专业鉴定相关规则不明确。
我国法律并未规定剽窃的鉴定机构，只在《民事诉讼法》第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。这一规定赋予了法院在认定剽窃时有决定是否委托专门机关进行鉴定的权力。实践中剽窃案件所涉及的作品涉及不同的专业领域，是否需要委托鉴定的标准不明确，可能会导致类似的案件出现截然不同的判决，在很大程度上弱化了专业鉴定结果的参考性。
（三）存在剽窃裁判落空的现象。
司法实践中，相当一部分案件的赔偿通常只是象征性的，赔偿本身并不足以对侵权行为产生有效的遏制作用。此外，双方当事人往往都是特定领域内有一定社会地位的学者，为避免名誉受损，如琼瑶诉于正案就有律师称“若起诉改编权侵权，胜算更大”。长此以往，可能会直接导致例如“剽窃他人作品的”这一著作权法规定的条文流于表面，无法通过司法途径践行。
三、完善我国剽窃认定方法的建议
（一）明确剽窃认定主体。
司法实践中，对专业性较高的作品应委托具有专业技能和设备的专门机关进行检测，其鉴定结论可以作为法官认定剽窃的证据。《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第三条第二款规定：“由于计算机软件著作权保护的技术性和专业性强，人民法院审理此类案件时，应注意征询有关部门和专家的意见，对需要鉴定的，应请由有关专家组成的软件技术鉴定组织就技术方面的问题作出鉴定”。对高专业性作品的认定，应结合专门机关的鉴定结论与法官的法律判断相结合进行，更能保证结论具备专业性和极威性。
（二）利益平衡理论的适用。
利益平衡理论要求充分保护作者的权益。作品的创作需要作者投入大量的智力劳动和财力，而传播的成本相比却非常低廉。著作权法对著作权的确认和对剽窃行为的否定评价，最终目的在于丰富和发展社会科学与文化。同时，利益平衡理论也要求切实维护公共利益。好的作品对社会公众的物质精神需求的满足同样也是法律所要维护的利益。因此，在认定剽窃等著作权侵权时，不应对著作权人的权利无限制的扩张，避免影响社会公众对于作品的合理使用。
利益平衡原则要求在对剽窃行为进行认定时，应宽严有度。首先，应制定用于规制剽窃行为的严格标准，这是保护著作权人合法利益的前提；同时，为了避免对作品合理使用的限制，规制标准不能过于严格，否则将会损害社会公众合法使用作品的权利。具体到案件处理之中，當事人之间的利益平衡是法官应当考量的因素，法官应依据案件事实，将主观过错程度、行为方式等因素纳入考量，在利益冲突之中把握司法公正的平衡点。
参考文献：
[1]吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版.
[2]冯晓青著：《著作权侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版.
[3]秦珂、尤太生：《剽窃、抄袭的判断与法律责任》，载《图书与情报》2008年第5期.
作者简介：牛欢（1990-），女，汉族，山西运城人，现为西北政法大学法律硕士教育学院法硕（非法学）2014级硕士研究生。