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摘 要 我们生活中两种最常见的侵犯他人财产权利的犯罪当属盗窃罪和诈骗罪，一般情况下，法官都是易于区分这两种犯罪的，但是当犯罪人的犯罪行为中，诈骗行为和盗窃行为这两种行为都存在时，裁判者就很容易混淆，本文将主要从两罪的行为特征和被害人是否是自愿处分了自己的财物致使其遭受到了损失的角度分析盗窃罪与诈骗罪的界限，使得诈骗型盗窃的认定简单明了，同时也在一定程度上有助于指导刑事罪名的认定。
关键词 盗窃罪 诈骗罪 处分意识 处分行为
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.169
侵犯财产的犯罪是刑事犯罪中最常见的犯罪，案件数量一直处于居高不下，盗窃罪与诈骗罪便是其中所占比重最大的一部分，笔者认为，立足于我国目前的刑法理论，这两种罪名在某种程度上的确有一定的相似性，容易给法律人造成困扰，尤其是在客观上，当这两种犯罪的行为表现交织在一起的时候就更容易被混淆。对于这一类案件的定性问题也的确是审判实务中的一个难点，因此有必要对二者的界限进行分析讨论，使得诈骗型盗窃的认定更加的简单明了。
一、问题的提出
2013年11月，被告人王某、刘某、张某某经过预谋分工，由刘某驾车拉着两人来到某县火车站广场附近，跟踪好目标人后便分头行事。先是王某下车行走时故意将假“钱沓子”丢在过路行人雷某某面前的地上，张某某上前拾上“钱沓子”诱骗雷某某至广场里面的火车轨道旁，告诉雷不要声张，要和雷平分“钱”。随后王某赶到称自己是“丢钱人”，以雷某某捡了钱并将钱打入银行卡为由，要查看雷、张二人随身所带财物。张某某先将自己的钱及银行卡交给王某查看，王某查看后否认是自己的予以返还。后雷某某便将自己的100元现金、一张存有1100余元的银行卡及两枚金戒指交给王某查看，王某问出雷某某的银行卡密码并当场用手机查询，查询后便说并非王某财物。随后，王某在将钱及银行卡等物递回给雷某某的时候，被张某某接过并做出了假装将钱及银行卡等物放入雷某某包内的动作，实际上并未将钱及银行卡等物装入雷某某包内，而是趁王某和雷某某纠缠说话之际将钱及银行卡等物装入自己口袋，同时将雷某某包内一台三星数码相机、一部酷派手机、一部诺基亚手机窃取。此时，王某便故意对张某某说有人看到是张某某捡了王某的钱，就作势要拉张某某去派出所理论，张某某便将包递还给雷某某。王某、张某某便乘坐张某驾的车逃离现场。三人持所盗的银行卡从某县风雷街北端的邮政储蓄银行柜员机上取走卡内现金1100元予以平分。
下面，笔者将结合刑法理论在分析此案的基础上对诈骗罪和盗窃罪的界限进行划分。
二、盗窃罪与诈骗罪的概论
盗窃罪，是指犯罪人为了将他人占有的财物据为己有，多次窃取了公或私的财物，或者秘密的窃取了公或私的财物，且数额较大的犯罪的行为，也就是说，盗窃罪要求行为人将他人占有的财物，通过一种相对和平的手段转移为自己占有。
盗窃罪的成立要件如下：
第一，行为对象是他人所占有的财物，这种占有既可以是合法的占有，也可以是非法的占有。
第二，行为方式必须是和平的手段，所谓和平手段是指这种行为的手段不能对对方的人身具有暴力的、胁迫的性质。
第三，行为人必须是基于直接的故意，且必须要具有非法的占有他人财物的目的。
诈骗罪，是指犯罪人为了将他人占有的财物据为己有，然后使用某种虚构了的事实的，或者向对方隐瞒了真相的方法，骗取了数额较大的公或私的财物的行为，也就是说，诈骗罪要求行为人的欺骗的行为，使得对方产生了或者持续了某种认识的错误，并且基于此错误认识交付了财物，行为人取得财物后，对方遭受了财产上的损失。
诈骗罪的成立要件如下：
第一，诈骗行为的对象，不但包括实际所占有的财，还包括某些财产性利益。
第二，产生了认识错误的被害人只能是有意思自治能力的人，欺骗幼儿、神经病患的，成立盗窃罪。
第三，被害人必须是在客观上自觉自愿地交付了财物，这种交付，既可以是被害人直接交付了财物所有权也可以是交付了财物的占有权。
通过上文阐述的两罪的基本概念以及成立要件，我们可以知道，二者侵犯的客体都是公私财产的所有权；主体都是一般主体；在主观方面上，都是基于一种直接的故意，所产生的将他人占有的财物据为己有的目的；最大的不同的地方则表现为犯罪的行为特征也就是客观方面，这也正是区分这两种犯罪的关键之处。下面，笔者将结合上文中的案例对于盗窃罪与诈骗罪的界限做进一步的分析。
三、对王某、刘某、张某某案的分析
通过对上文所述案例的分析，本案的争议点主要在以下的两个方面：
一是王某、刘某、张某某到底是使用了什么样的手段而取得的被害人的财物。
二是被害人雷某某是否具有处分其财产的真实意思表示和行为。
结合对诈骗罪及盗窃罪的理论研究，笔者认为两罪的界限也正在于此，下面将进行详细的论述。
（一）行为特征上的区别
从犯罪的构成要件来看，这两种犯罪的主要区别是在行为特征上。这也就是说，在上述这种难以定性的案件中，认定行为到底属于盗窃还是诈骗，关键是看行为人在非法取得财物时所起到决定性的作用的手段到底是什么。若被告人采用的是“虚构事实或者隐瞒真相”的手段取得了他人财物，应该认定为诈骗罪；若被告人采用的是“秘密窃取”的手段取得了他人财物，应该认定为盗窃罪。
在本案中，被告人王某、刘某、张某某采用欺骗、隐瞒的方法，共同设置骗局，致使雷某某分散注意力，然后在返还财物之时进行调包，最后达到三人非法占有雷某某财物的目的。显然，认定三被告为诈骗罪是不合理的，因为，三人虽然采取了诈骗、隐瞒真相的手段，实施了诈骗的行为，但是，被告人最终得到被害人钱财的手段应该被认定为以秘密的方式窃得财物，并非是使得被害人雷某某产生了错误认识之后，而自愿地将财物交与三人。因此，笔者认为在本案中三被告获取被害人财物的手段是秘密窃取。 （二）被害人的处分行为
1.处分行为的界定：
在民法领域中，能够客观地引起民事法律关系的产生、变更和消灭的客观现象通通被称为是民事法律事实，民事法律事实又可以分为民事行为和事件两种。处分行为是一种与物权行为密切相关的民事行为。那么，什么是诈骗罪要求的处分行为？笔者认为，应当在结合民法上的相关理论的基础上，对诈骗罪中的处分行为下一个相对明了的定义。笔者认为，诈骗罪中的处分行为应该是指具有一定的刑事、民事行为能力的自然人或者是公民自愿的做出了某种明确的意思表示，自愿的直接的将其自己所拥有的对于财物的占有的权利进行了更改。这种更改也就是“变更”一词，可以包含对权利进行出让、设置用益物权或者担保物权，及抛弃这几种情况。①仅仅对处分行为做出这样概括性的一个解释不利于我们的裁判者准确的对诈骗罪中的处分行为进行定性。下面笔者将从处分行为的构成来进一步阐述诈骗罪中的处分行为以及两罪的界限。
在本文讨论的案例中，被害人雷某某显然拥有对其财物的处分权，也可以自由行使其处分权，但是雷某某的行为到底是否属于诈骗罪中的处分行为呢？
2.被害人是否具有处分其自己财物的意识：
在诈骗罪中，认识错误是被害人的处分行为的一个前提条件，而这种错误的认识必须是由于行为人使用了虚构的事实或者是隐瞒了某些事情真相的行为而产生的，被害人的处分意识是其处分行为到底能否成立的关键要素之一。处分其财物的意识具有以下三个特征：
第一，行为人明确知晓的处分对象，即被害人产生的错误的认识是针对于某些特定财物。
第二，行为人自觉自愿的实施了该行为，即被害人是在错误认识的指引之下对于某些特定的财物“自觉自愿”地进行了处分。
第三，行为人明确的了解处分的后果，即被害人必须明确将某些特定的财物转移给了行为人或者第三人，由第三人去支配和占有，并不要求一定要行为人转移财物的所有权。
在盗窃罪中，并不要求被害人产生这种处分意识，被害人财物的损失是由于行为人“秘密窃取”的行为所造成的，而其并没有产生对某些特定财产的进行处分的意思表示。
在本案中，雷某某的财物损失是张某某趁王某和雷某某说话不注意之际将钱及银行卡等物装入自己口袋，同时将雷某某包内一台三星数码相机、一部酷派手机、一部诺基亚手机窃取，也就是说，被害人的财物是被被告人秘密窃取的，并且其一直没有做出交付财物的真实意思表示，即被害人没有上文所述的处分意识。
3.被害人在客观上是否有处分行为：
如果被害人只产生了处分财物的意识，而在客观上，并没有真正的处分财物的行为，即被害人没有交付其所有财物的实际行为，被告人的行为就构成了盗窃罪而不是诈骗罪。
在本案中，被告人以自己的钱财丢失为由检查被害人财物，而后又趁其不备窃取其财物。关于三个被告人的诈骗行为的定性，笔者认为，三人对于取得了财物不是采用了诈骗的行为，三人的诈骗行为只是在为他们之后准备着手实施的秘密窃取行为制造条件。被告人对财物只是暂时的持有，在被告人检查财物时，被害人并没有失去对财物的占有权，随时可以要求被告人交还其财物。因此，通过对诈骗行为取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的，而只是其实现占有财物目的的辅助性手段。相对于前面的欺诈行为，被告人秘密窃取其财物的行为属于盗窃的性质，其秘密性体现在，被告人主观认识上以及行为手段上都具有秘密性，首先，被告人的调包手段不为被害人所知；其次，在主观方面，三被告人并不希望被害人知道其假装归还财物实则没有归还的行为的存在；最后，假装归还的行为发生了之后，被害人也并不知他自己的财物实际已经被被告人所支配。
综上所述，笔者认为本文所讨论的案例中，三被告人的行为应该定性为盗窃罪。
注释：
①柳叶.处分视角下盗窃罪与诈骗罪的界限.法制与社会.2009（5）.
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.法律出版社.2007.
[2]中国刑事审判指导案例.法律出版社.2009.
[3]周清水.盗窃罪与诈骗罪的区分问题——从诈骗罪“处分行为”的视角着手.中国检察官.2013（1）.
[4]柳叶.“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分.广西政法干部学院学报.2009，24（5）.
[5]徐光华.刑法解释视域下的“资源处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角.政治与法律.2010（8）.
关键词 盗窃罪 诈骗罪 处分意识 处分行为
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.169
侵犯财产的犯罪是刑事犯罪中最常见的犯罪，案件数量一直处于居高不下，盗窃罪与诈骗罪便是其中所占比重最大的一部分，笔者认为，立足于我国目前的刑法理论，这两种罪名在某种程度上的确有一定的相似性，容易给法律人造成困扰，尤其是在客观上，当这两种犯罪的行为表现交织在一起的时候就更容易被混淆。对于这一类案件的定性问题也的确是审判实务中的一个难点，因此有必要对二者的界限进行分析讨论，使得诈骗型盗窃的认定更加的简单明了。
一、问题的提出
2013年11月，被告人王某、刘某、张某某经过预谋分工，由刘某驾车拉着两人来到某县火车站广场附近，跟踪好目标人后便分头行事。先是王某下车行走时故意将假“钱沓子”丢在过路行人雷某某面前的地上，张某某上前拾上“钱沓子”诱骗雷某某至广场里面的火车轨道旁，告诉雷不要声张，要和雷平分“钱”。随后王某赶到称自己是“丢钱人”，以雷某某捡了钱并将钱打入银行卡为由，要查看雷、张二人随身所带财物。张某某先将自己的钱及银行卡交给王某查看，王某查看后否认是自己的予以返还。后雷某某便将自己的100元现金、一张存有1100余元的银行卡及两枚金戒指交给王某查看，王某问出雷某某的银行卡密码并当场用手机查询，查询后便说并非王某财物。随后，王某在将钱及银行卡等物递回给雷某某的时候，被张某某接过并做出了假装将钱及银行卡等物放入雷某某包内的动作，实际上并未将钱及银行卡等物装入雷某某包内，而是趁王某和雷某某纠缠说话之际将钱及银行卡等物装入自己口袋，同时将雷某某包内一台三星数码相机、一部酷派手机、一部诺基亚手机窃取。此时，王某便故意对张某某说有人看到是张某某捡了王某的钱，就作势要拉张某某去派出所理论，张某某便将包递还给雷某某。王某、张某某便乘坐张某驾的车逃离现场。三人持所盗的银行卡从某县风雷街北端的邮政储蓄银行柜员机上取走卡内现金1100元予以平分。
下面，笔者将结合刑法理论在分析此案的基础上对诈骗罪和盗窃罪的界限进行划分。
二、盗窃罪与诈骗罪的概论
盗窃罪，是指犯罪人为了将他人占有的财物据为己有，多次窃取了公或私的财物，或者秘密的窃取了公或私的财物，且数额较大的犯罪的行为，也就是说，盗窃罪要求行为人将他人占有的财物，通过一种相对和平的手段转移为自己占有。
盗窃罪的成立要件如下：
第一，行为对象是他人所占有的财物，这种占有既可以是合法的占有，也可以是非法的占有。
第二，行为方式必须是和平的手段，所谓和平手段是指这种行为的手段不能对对方的人身具有暴力的、胁迫的性质。
第三，行为人必须是基于直接的故意，且必须要具有非法的占有他人财物的目的。
诈骗罪，是指犯罪人为了将他人占有的财物据为己有，然后使用某种虚构了的事实的，或者向对方隐瞒了真相的方法，骗取了数额较大的公或私的财物的行为，也就是说，诈骗罪要求行为人的欺骗的行为，使得对方产生了或者持续了某种认识的错误，并且基于此错误认识交付了财物，行为人取得财物后，对方遭受了财产上的损失。
诈骗罪的成立要件如下：
第一，诈骗行为的对象，不但包括实际所占有的财，还包括某些财产性利益。
第二，产生了认识错误的被害人只能是有意思自治能力的人，欺骗幼儿、神经病患的，成立盗窃罪。
第三，被害人必须是在客观上自觉自愿地交付了财物，这种交付，既可以是被害人直接交付了财物所有权也可以是交付了财物的占有权。
通过上文阐述的两罪的基本概念以及成立要件，我们可以知道，二者侵犯的客体都是公私财产的所有权；主体都是一般主体；在主观方面上，都是基于一种直接的故意，所产生的将他人占有的财物据为己有的目的；最大的不同的地方则表现为犯罪的行为特征也就是客观方面，这也正是区分这两种犯罪的关键之处。下面，笔者将结合上文中的案例对于盗窃罪与诈骗罪的界限做进一步的分析。
三、对王某、刘某、张某某案的分析
通过对上文所述案例的分析，本案的争议点主要在以下的两个方面：
一是王某、刘某、张某某到底是使用了什么样的手段而取得的被害人的财物。
二是被害人雷某某是否具有处分其财产的真实意思表示和行为。
结合对诈骗罪及盗窃罪的理论研究，笔者认为两罪的界限也正在于此，下面将进行详细的论述。
（一）行为特征上的区别
从犯罪的构成要件来看，这两种犯罪的主要区别是在行为特征上。这也就是说，在上述这种难以定性的案件中，认定行为到底属于盗窃还是诈骗，关键是看行为人在非法取得财物时所起到决定性的作用的手段到底是什么。若被告人采用的是“虚构事实或者隐瞒真相”的手段取得了他人财物，应该认定为诈骗罪；若被告人采用的是“秘密窃取”的手段取得了他人财物，应该认定为盗窃罪。
在本案中，被告人王某、刘某、张某某采用欺骗、隐瞒的方法，共同设置骗局，致使雷某某分散注意力，然后在返还财物之时进行调包，最后达到三人非法占有雷某某财物的目的。显然，认定三被告为诈骗罪是不合理的，因为，三人虽然采取了诈骗、隐瞒真相的手段，实施了诈骗的行为，但是，被告人最终得到被害人钱财的手段应该被认定为以秘密的方式窃得财物，并非是使得被害人雷某某产生了错误认识之后，而自愿地将财物交与三人。因此，笔者认为在本案中三被告获取被害人财物的手段是秘密窃取。 （二）被害人的处分行为
1.处分行为的界定：
在民法领域中，能够客观地引起民事法律关系的产生、变更和消灭的客观现象通通被称为是民事法律事实，民事法律事实又可以分为民事行为和事件两种。处分行为是一种与物权行为密切相关的民事行为。那么，什么是诈骗罪要求的处分行为？笔者认为，应当在结合民法上的相关理论的基础上，对诈骗罪中的处分行为下一个相对明了的定义。笔者认为，诈骗罪中的处分行为应该是指具有一定的刑事、民事行为能力的自然人或者是公民自愿的做出了某种明确的意思表示，自愿的直接的将其自己所拥有的对于财物的占有的权利进行了更改。这种更改也就是“变更”一词，可以包含对权利进行出让、设置用益物权或者担保物权，及抛弃这几种情况。①仅仅对处分行为做出这样概括性的一个解释不利于我们的裁判者准确的对诈骗罪中的处分行为进行定性。下面笔者将从处分行为的构成来进一步阐述诈骗罪中的处分行为以及两罪的界限。
在本文讨论的案例中，被害人雷某某显然拥有对其财物的处分权，也可以自由行使其处分权，但是雷某某的行为到底是否属于诈骗罪中的处分行为呢？
2.被害人是否具有处分其自己财物的意识：
在诈骗罪中，认识错误是被害人的处分行为的一个前提条件，而这种错误的认识必须是由于行为人使用了虚构的事实或者是隐瞒了某些事情真相的行为而产生的，被害人的处分意识是其处分行为到底能否成立的关键要素之一。处分其财物的意识具有以下三个特征：
第一，行为人明确知晓的处分对象，即被害人产生的错误的认识是针对于某些特定财物。
第二，行为人自觉自愿的实施了该行为，即被害人是在错误认识的指引之下对于某些特定的财物“自觉自愿”地进行了处分。
第三，行为人明确的了解处分的后果，即被害人必须明确将某些特定的财物转移给了行为人或者第三人，由第三人去支配和占有，并不要求一定要行为人转移财物的所有权。
在盗窃罪中，并不要求被害人产生这种处分意识，被害人财物的损失是由于行为人“秘密窃取”的行为所造成的，而其并没有产生对某些特定财产的进行处分的意思表示。
在本案中，雷某某的财物损失是张某某趁王某和雷某某说话不注意之际将钱及银行卡等物装入自己口袋，同时将雷某某包内一台三星数码相机、一部酷派手机、一部诺基亚手机窃取，也就是说，被害人的财物是被被告人秘密窃取的，并且其一直没有做出交付财物的真实意思表示，即被害人没有上文所述的处分意识。
3.被害人在客观上是否有处分行为：
如果被害人只产生了处分财物的意识，而在客观上，并没有真正的处分财物的行为，即被害人没有交付其所有财物的实际行为，被告人的行为就构成了盗窃罪而不是诈骗罪。
在本案中，被告人以自己的钱财丢失为由检查被害人财物，而后又趁其不备窃取其财物。关于三个被告人的诈骗行为的定性，笔者认为，三人对于取得了财物不是采用了诈骗的行为，三人的诈骗行为只是在为他们之后准备着手实施的秘密窃取行为制造条件。被告人对财物只是暂时的持有，在被告人检查财物时，被害人并没有失去对财物的占有权，随时可以要求被告人交还其财物。因此，通过对诈骗行为取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的，而只是其实现占有财物目的的辅助性手段。相对于前面的欺诈行为，被告人秘密窃取其财物的行为属于盗窃的性质，其秘密性体现在，被告人主观认识上以及行为手段上都具有秘密性，首先，被告人的调包手段不为被害人所知；其次，在主观方面，三被告人并不希望被害人知道其假装归还财物实则没有归还的行为的存在；最后，假装归还的行为发生了之后，被害人也并不知他自己的财物实际已经被被告人所支配。
综上所述，笔者认为本文所讨论的案例中，三被告人的行为应该定性为盗窃罪。
注释：
①柳叶.处分视角下盗窃罪与诈骗罪的界限.法制与社会.2009（5）.
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.法律出版社.2007.
[2]中国刑事审判指导案例.法律出版社.2009.
[3]周清水.盗窃罪与诈骗罪的区分问题——从诈骗罪“处分行为”的视角着手.中国检察官.2013（1）.
[4]柳叶.“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分.广西政法干部学院学报.2009，24（5）.
[5]徐光华.刑法解释视域下的“资源处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角.政治与法律.2010（8）.