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摘要《物权法》第191规定,无论抵押物是否登记其转让都须经抵押权人同意,且仅以替代清偿作为解除抵押权人同意的条件。随着《物权法》的实施,该规定的不足之处日趋明显,理论界和实务界对该规定的非议也日益增多。但若我国能引入涤除制度,明确规定抵押权追及力和赋予受让人涤除权,则相关弊端得以弥补,当事人之间利益得以平衡,交易安全得以维护,社会经济得以良好发展。
关键词涤除权 抵押权追及力 涤除金 拍卖
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-030-03
一、涤除制度的产生与嬗变
法国在民法典颁布之前发生过大规模的罗马法继受运动,其抵押权制度完全是以罗马法为蓝本建立起来的,因此导致其抵押权制度与罗马法一样缺乏必要的公示制度。由于欠缺公示的抵押权不为公众所知悉,由此导致抵押权效力的减弱和抵押物交易安全的破坏。为了平衡当事人之间的利益,保护交易安全,法国人在实践中创设了“任意出卖命令”程序。所谓任意出卖命令,就是让第三取得者作为拥有假想权原的债权人,对不动产进行强制执行,在执行异议期间经过后,即取得以自己为竞落人的裁定,由此消灭不动产上的所有抵押权。但任意出卖命令程序繁琐,耗时又费钱,后国王发布法令明确确立了承认书制度,既由受让人向抵押物所在地的基层法院提交抵押物转让合同,法院将合同公布于其公告板,抵押权人须在此后两个月内提出异议,否则抵押物上的抵押权消灭,受让人取得清洁的所有权,并有法院向受让人发出表明上述内容的确认书。如果抵押权人在两个月内提出了异议,则受让人需将转让价金提交给他,但若抵押权人认为转让價金不充分,可请求以高于转让价金十分之一的价格增加拍卖。承认书制度即为涤除制度的原形,其经过长期的发展最终形成了《法国民法典》上的涤除制度。
继《法国民法典》之后,《日本民法典》也对涤除制度进行了规定。日本最初的涤除制度除在具体的期间和抵押权人申请拍卖必须提供现实的担保等方面与法国涤除制度少有不一致外,基本上是全部继受法国涤除制度。但是由于《法国民法典》创设的涤除制度中增加拍卖的规定使抵押权人负担过重,事前通知程序为受让人提供了妨碍抵押权实行的可乘之机,涤除权的行使剥夺了抵押权人对抵押物价格上涨的期待,且极容易遭到滥用,所以日本学者对涤除制度一直颇有微词,指责其民法“无批判地继受这种不合时宜的制度,使抵押权制度出现重大的破绽,确实是一件令人遗憾的事情”。鉴于此,日本在2003年修订民法典时对涤除制度进行了较大的修改。首先,将涤除更名为“抵押权消灭请求”,意思是向抵押权人提供一定的价金以请求消灭抵押权。其次,在内容和程序上也做了相应的调整,废除了抵押权实行的事前通知程序和有关抵押权人增价拍卖的规定,将抵押权消灭请求权人的资格限定为取得抵押物所有权的第三人,把受让人抵押权消灭请求期间变更为实行抵押权的扣押生效之前,延长抵押权人的承诺期至两个月。这样在很大程度上降低了抵押物转让对抵押权的影响,减轻了抵押权人的负担,进一步平衡了抵押权人和受让人的利益。2003年日本对抵押权涤除制度的修改是较为成功的,一方面,缓和了涤除给抵押权人带来的不利影响;另一方面保留了涤除制度,有助于抵押物的流通。
《瑞士民法典》在继受法国涤除制度之时就对该项制度进行了较大的修改。首先,抵押权人的增加拍卖制度被废除,拍卖抵押物只需通过普通拍卖程序即可。其次,在涤除的发生要件(第828条第一项但书)、涤除代价的估算(第828条第一项本文)、及抵押物不能以高于第三人出价变卖时的处理(第829条)等方面都有改变。修改后的涤除制度大大减轻了抵押权人的负担,平衡了当事人之间的利益,满足了社会经济发展的需要,可以说瑞士民法典的颁布使传统的抵押权涤除制度有所完善。
二、从抵押物转让制度的弊端谈引入涤除制度的必要
首先,纵观我国所有关于抵押物转让的规定,其意旨都在于转让抵押物时,必须消除该财产上的抵押权,以此减少了抵押物流转过程中的风险,维护了市场交易安全,避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益,充分地保护抵押权人和买受人的合法权益。但其所产生的实际效果却与立法目的大相径庭。第一,限制抵押物转让的规定容易诱发抵押物交易中的不诚信行为,在抵押人违反规定转让抵押物时,抵押权人可主张转让无效,这本应是一种“相对无效”的行为,然而现行法却将其规定为绝对无效,即便抵押权人认可抵押物转让行为,抵押人、受让人也可主张无效;反之亦然。如此不仅使现行法“不合目的”,而且极大地助长了抵押物交易中的不诚行为,为诚实信用的民法理念所不容。第二,《担保法》第49条和《物权法》第191条规定了抵押人以转让价款向抵押权人提前清偿或提存的法定义务,使受让人的负担在抵押人清偿或提存的范围内得以减轻。显然,此种欲通过抵押人的行为来达到对受让人利益保护的规定是不合理的。所以我们应当明确规定抵押权追及力并且建立涤除制度,抵押权人可以通过追及效力保护其利益,受让人可以通过涤除权获得清洁的所有权或使用权,抵押物转让制度的弊端也得到了治愈。
其次,虽然我国《担保法解释》第67条和《物权法》第191条规定受让人可替代清偿债务以消灭抵押权,一定程度上解决了抵押权人恶意阻碍抵押物流通的难题,但此种规定并不能达到维护受让人利益和实现物尽其用的效果。主要原因如下:第一,当抵押物的价值低于被担保的债权时,受让人几乎不会愿意通过代为清偿的方式来获得抵押物。纵然《担保法解释》第67条规定受让人清偿债务后可以向抵押人追偿,但如果抵押人不是债务人时则加重了抵押人的负担,抵押人必定不再转让抵押物,受让人获得抵押物的愿望也随之化为泡影。第二,要求受让人代为清偿债务在有些情况下是不现实的,特别是在抵押权担保的债权为非金钱债权的情况下,对于受让人来说更为困难。若此情形下抵押人将其同一财产向数位债权人进行了抵押,受让人欲通过代为清偿方式获得抵押物的希望则会甚为渺茫。所以我们有必要建立涤除制度,赋予受让人涤除权,实现抵押物自由畅通的流转,达到物尽其用的效果。
再次,在一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。而《物权法》规定抵押物转让应取得抵押权人同意,妨碍了抵押人自益地利用抵押物的权利,置受让的利益于不顾,严重违背当事人之间的利益平衡。且随着市场经济的发展,抵押财产的比重日益增加,限制抵押物流转则会阻碍市场经济的发展。如果我国引入涤除制度,则受让人得以向抵押权人支付涤除金而获得抵押物的清洁所有权或使用权,进而可以全心投入,充分挖掘利用抵押物的使用价值;抵押人得以从保全抵押物的负担和累赘中解脱出来;抵押权人得以避免支付实行抵押权的必须的成本(如拍卖抵押物的成本等)。显然,此刻当事人已各得其所,构成了一个典型的共赢局面,促进了社会经济的良好发展。
三、从抵押权的性质与类型谈引入涤除制度的基础
涤除制度能否被成功引入,关键在于其是否与整个抵押制度相契合。如果涤除制度与抵押制度相违背,那么即便有必要引入,我们也不得不忍痛割爱。而至关涤除制度和抵押制度契合性的主要因素是抵押权的追及效力和抵押权的类型。
(一)抵押权的追及力
在大陆法传统中,抵押权的物上追及效力是指:无论抵押物辗转至何人之手,抵押权人皆能追及至物之所在地,拍卖或变卖该物以实现优先受偿权利的法力。而涤除权本质上就是用来对抗抵押权追及力的,以使抵押权在抵押物上消灭。在一定程度上,抵押权追及力是涤除权存在的前提,如果抵押权无追及力则涤除权也失去了存在基础。
理论上而言,抵押权的追及力一方面源于物权的追及力,物权因其绝对性和支配性而具有了追及力,抵押权本质上就是物权,所以抵押权也应具有追及力。另一方面则源于抵押权的登记对抗效力,抵押权的登记对抗效力本来就是通过抵押权人追及至受让人处行使其抵押权来体现的,其本质上就蕴含有追及力。否则抵押权人只能先要求抵押人恢复对抵押物的占有,然后才能实现其抵押权。
我国《担保法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。有学者认为抵押权人之所以仍可行使抵押权乃因该转让无效,而非基于抵押权的追及力,并且由此否认了涤除权存在的可能性。而更多的学者则认为该条承认了抵押权的追及力。其实持前一种观点的学者并未看到,抵押权人至受让人处行使其抵押权的行为本身就彰显了抵押权的追及力。至于《担保法》第49条和《物权法》第191条规定抵押物有效转让后,抵押人应当以转让价款向抵押权人提前清偿债务或者提存,应理解为为了受让人之利益而施加于抵押人的法定义务。但抵押人的法定义务毕竟不等于抵押权人的义务,有利于受让人并不意味着直接否定抵押权的追及力,故不能从上述规定中得出抵押权人必须通过转让价款提前回收债权或要求将其提存并放弃抵押权的结论。
(二)抵押权的类型
根据抵押权功能的不同,其可被分为保全型抵押权和流通型抵押权。保全型抵押权是为确保债权的实现而作为信用保全手段存在,流通型抵押权则通过支配抵押物的价值而实现媒介融资的功能。它们的主要区别在于:第一,保全型抵押权以债务人的信用为基础,抵押物的信用仅作为补充,所以债权成立之后才设立担保物权;而在流通型抵押权中则相反。第二,在保全型抵押权中,抵押权从属于被担保的债权,不能脱离于被担保的债权而存在,也不能独立于被担保的债权而自由流通;而在流通型抵押权中,从属性不再是其基本属性,作为投资的中介,为确保投资的回收和调达,此类担保物权具有高度的流通性,并注意充分保护受让人的地位和利益。在流通型抵押制度下,涤除制度无存在空间,只有在担保型抵押制度中涤除制度才能立足。从我国现行立法规定来看,我国是以抵押权的从属性理论为基础,抵押权功能也被限定于信用保全上。因此从抵押权的类型上看我国也是有涤除权存在的可行性的。
四、涤除制度在我国的建构
法律制度毕竟属于上层建筑的范畴,所以在构建我国涤除制度时,不仅要借鉴传统大陆法系国家的立法经验,更要立足于我国的经济基础。笔者以当事人之间利益平衡为基础,以社会经济的发展需要为参考,尽量使该制度的构建完善合理,从而更好地服务于社会经济发展。
(一)涤除权人
原则上涤除权人必须为受让抵押物所有权的第三人,但由于我国法律规定土地所有权属于国家或集体,而且只有出让土地使用权才能进入市場流转,所以我国涤除权人的范围应为受让抵押物所有权或取得出让土地使用权的第三人。当然,由于抵押权及于整个抵押物而存在,若抵押物为不可分物,基于对抵押权人利益的保护,取得抵押物部分所有权受让人不得向抵押权人主张涤除权。
(下转第37页)(上接第31页)(二)涤除金
《法国民法典》第2183条规定,受让人通过有偿方式取得时,涤除金为受让价金;受让人通过受赠取得时,涤除金应为抵押物的市价。日本民法未对此作规定,完全由第三取得者自己估价,涤除金额可与等于或低于债权金额。瑞士民法则另行规定了官方估价制度,各州法律可以规定由官方估定抵押权涤除的价格,在采用官方估价时,抵押权依第三取得者支付该价格而消灭。由于受让人提出的涤除金抵押权人可以不接受,所以没必要采用成本较高的官方估价方式,我们完全可以借鉴法国民法的相关规定,以抵押物的受让价款或市场价格来确定涤除金。
(三)涤除权行使的期间
受让人行使涤除权的目的就是要消灭抵押物上的抵押权来获得清洁的所有权或使用权,而抵押物的涤除金又是根据受让价款或市场价格来确定的,所以最佳的涤除时期应该是受让人买受抵押物之时。他在请求抵押人办理抵押物权利变更登记时,可以一并请求抵押权人办理抵押权涂销登记。当然,受让人也可以在取得抵押物后,抵押权人的债权获清偿前,随时提出涤除要求。在此种情况下,受让人可以根据《合同法》第66条向抵押人主张同时履行抗辩,拒绝支付与担保额度相应价款。但无论如何,涤除权行使必须在抵押权人实行抵押权之前进行,若抵押物已经因抵押权的实行而扣押或冻结后,则不能再进行涤除。
(四)涤除的效果
当抵押权人接受涤除价款时,抵押物上的抵押权自动消灭,受让人得请求抵押权人为抵押权涂销登记,从而受让抵押物的清洁所有权或使用权。当抵押权人拒绝承诺时,根据国外相关立法经验,要求抵押权人增加拍卖则会使其负担过重,因此笔者建议不采用增价拍卖制度。此时抵押权人应在二个月内申请保留价格拍卖(以涤除价格作为保留价),逾此期限不申请拍卖的视为接受,受让人可以作为竞买人参加竞拍。若拍卖成功,竞落人负担拍卖费用后,得向抵押权人支付或提存拍卖价款,请求抵押权人为抵押权涂销登记,进而取得抵押物的清洁所有权;若拍卖流拍,受让人得向抵押权人支付或提存涤除价款,请求抵押权人为抵押权涂销登记,取得抵押物清洁所有权,因拍卖引起的保管费等费用有抵押权人支付。
注释:
徐洁.抵押权论.北京:法律出版社.2003(8).6.
张巍.日本的抵押权涤除制度/梁慧星.民商法论丛.北京:法律出版社.2001.(24).521.
[日]柚木馨.担保物权法.东京:有斐阁.1932.336;许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排—兼论我国担保立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学.2006(2).26.
孙鹏,王勤劳,范雪飞.担保物权原理.北京:中国人民大学出版社.2009(1).179.
孙鹏,王勤劳.论抵押物转让的法律规制模式/刘云生.中国不动产法研究.北京:法律出版社.2009(3).62,71
许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排—兼论我国担保立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学.2006(2).28,24
崔建远.抵押权探微.法学.2004(4).76.
张力.论抵押物转让中物上代位与物上追及的制度关系.甘肃社会科学.2005(4).121.
《担保法》第43条规定当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。对此进行反对解释即可得出登记抵押权具有对抗力的结论.
[日]伊藤進.物的担保论.东京:信山社.1992.6;孙鹏,王勤劳,范雪飞.担保物权原理.北京:中国人民大学出版社.2009.18.
赵林清.涤除制度之我见.甘肃政法学院学报.2006(5).77.
关键词涤除权 抵押权追及力 涤除金 拍卖
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-030-03
一、涤除制度的产生与嬗变
法国在民法典颁布之前发生过大规模的罗马法继受运动,其抵押权制度完全是以罗马法为蓝本建立起来的,因此导致其抵押权制度与罗马法一样缺乏必要的公示制度。由于欠缺公示的抵押权不为公众所知悉,由此导致抵押权效力的减弱和抵押物交易安全的破坏。为了平衡当事人之间的利益,保护交易安全,法国人在实践中创设了“任意出卖命令”程序。所谓任意出卖命令,就是让第三取得者作为拥有假想权原的债权人,对不动产进行强制执行,在执行异议期间经过后,即取得以自己为竞落人的裁定,由此消灭不动产上的所有抵押权。但任意出卖命令程序繁琐,耗时又费钱,后国王发布法令明确确立了承认书制度,既由受让人向抵押物所在地的基层法院提交抵押物转让合同,法院将合同公布于其公告板,抵押权人须在此后两个月内提出异议,否则抵押物上的抵押权消灭,受让人取得清洁的所有权,并有法院向受让人发出表明上述内容的确认书。如果抵押权人在两个月内提出了异议,则受让人需将转让价金提交给他,但若抵押权人认为转让價金不充分,可请求以高于转让价金十分之一的价格增加拍卖。承认书制度即为涤除制度的原形,其经过长期的发展最终形成了《法国民法典》上的涤除制度。
继《法国民法典》之后,《日本民法典》也对涤除制度进行了规定。日本最初的涤除制度除在具体的期间和抵押权人申请拍卖必须提供现实的担保等方面与法国涤除制度少有不一致外,基本上是全部继受法国涤除制度。但是由于《法国民法典》创设的涤除制度中增加拍卖的规定使抵押权人负担过重,事前通知程序为受让人提供了妨碍抵押权实行的可乘之机,涤除权的行使剥夺了抵押权人对抵押物价格上涨的期待,且极容易遭到滥用,所以日本学者对涤除制度一直颇有微词,指责其民法“无批判地继受这种不合时宜的制度,使抵押权制度出现重大的破绽,确实是一件令人遗憾的事情”。鉴于此,日本在2003年修订民法典时对涤除制度进行了较大的修改。首先,将涤除更名为“抵押权消灭请求”,意思是向抵押权人提供一定的价金以请求消灭抵押权。其次,在内容和程序上也做了相应的调整,废除了抵押权实行的事前通知程序和有关抵押权人增价拍卖的规定,将抵押权消灭请求权人的资格限定为取得抵押物所有权的第三人,把受让人抵押权消灭请求期间变更为实行抵押权的扣押生效之前,延长抵押权人的承诺期至两个月。这样在很大程度上降低了抵押物转让对抵押权的影响,减轻了抵押权人的负担,进一步平衡了抵押权人和受让人的利益。2003年日本对抵押权涤除制度的修改是较为成功的,一方面,缓和了涤除给抵押权人带来的不利影响;另一方面保留了涤除制度,有助于抵押物的流通。
《瑞士民法典》在继受法国涤除制度之时就对该项制度进行了较大的修改。首先,抵押权人的增加拍卖制度被废除,拍卖抵押物只需通过普通拍卖程序即可。其次,在涤除的发生要件(第828条第一项但书)、涤除代价的估算(第828条第一项本文)、及抵押物不能以高于第三人出价变卖时的处理(第829条)等方面都有改变。修改后的涤除制度大大减轻了抵押权人的负担,平衡了当事人之间的利益,满足了社会经济发展的需要,可以说瑞士民法典的颁布使传统的抵押权涤除制度有所完善。
二、从抵押物转让制度的弊端谈引入涤除制度的必要
首先,纵观我国所有关于抵押物转让的规定,其意旨都在于转让抵押物时,必须消除该财产上的抵押权,以此减少了抵押物流转过程中的风险,维护了市场交易安全,避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益,充分地保护抵押权人和买受人的合法权益。但其所产生的实际效果却与立法目的大相径庭。第一,限制抵押物转让的规定容易诱发抵押物交易中的不诚信行为,在抵押人违反规定转让抵押物时,抵押权人可主张转让无效,这本应是一种“相对无效”的行为,然而现行法却将其规定为绝对无效,即便抵押权人认可抵押物转让行为,抵押人、受让人也可主张无效;反之亦然。如此不仅使现行法“不合目的”,而且极大地助长了抵押物交易中的不诚行为,为诚实信用的民法理念所不容。第二,《担保法》第49条和《物权法》第191条规定了抵押人以转让价款向抵押权人提前清偿或提存的法定义务,使受让人的负担在抵押人清偿或提存的范围内得以减轻。显然,此种欲通过抵押人的行为来达到对受让人利益保护的规定是不合理的。所以我们应当明确规定抵押权追及力并且建立涤除制度,抵押权人可以通过追及效力保护其利益,受让人可以通过涤除权获得清洁的所有权或使用权,抵押物转让制度的弊端也得到了治愈。
其次,虽然我国《担保法解释》第67条和《物权法》第191条规定受让人可替代清偿债务以消灭抵押权,一定程度上解决了抵押权人恶意阻碍抵押物流通的难题,但此种规定并不能达到维护受让人利益和实现物尽其用的效果。主要原因如下:第一,当抵押物的价值低于被担保的债权时,受让人几乎不会愿意通过代为清偿的方式来获得抵押物。纵然《担保法解释》第67条规定受让人清偿债务后可以向抵押人追偿,但如果抵押人不是债务人时则加重了抵押人的负担,抵押人必定不再转让抵押物,受让人获得抵押物的愿望也随之化为泡影。第二,要求受让人代为清偿债务在有些情况下是不现实的,特别是在抵押权担保的债权为非金钱债权的情况下,对于受让人来说更为困难。若此情形下抵押人将其同一财产向数位债权人进行了抵押,受让人欲通过代为清偿方式获得抵押物的希望则会甚为渺茫。所以我们有必要建立涤除制度,赋予受让人涤除权,实现抵押物自由畅通的流转,达到物尽其用的效果。
再次,在一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。而《物权法》规定抵押物转让应取得抵押权人同意,妨碍了抵押人自益地利用抵押物的权利,置受让的利益于不顾,严重违背当事人之间的利益平衡。且随着市场经济的发展,抵押财产的比重日益增加,限制抵押物流转则会阻碍市场经济的发展。如果我国引入涤除制度,则受让人得以向抵押权人支付涤除金而获得抵押物的清洁所有权或使用权,进而可以全心投入,充分挖掘利用抵押物的使用价值;抵押人得以从保全抵押物的负担和累赘中解脱出来;抵押权人得以避免支付实行抵押权的必须的成本(如拍卖抵押物的成本等)。显然,此刻当事人已各得其所,构成了一个典型的共赢局面,促进了社会经济的良好发展。
三、从抵押权的性质与类型谈引入涤除制度的基础
涤除制度能否被成功引入,关键在于其是否与整个抵押制度相契合。如果涤除制度与抵押制度相违背,那么即便有必要引入,我们也不得不忍痛割爱。而至关涤除制度和抵押制度契合性的主要因素是抵押权的追及效力和抵押权的类型。
(一)抵押权的追及力
在大陆法传统中,抵押权的物上追及效力是指:无论抵押物辗转至何人之手,抵押权人皆能追及至物之所在地,拍卖或变卖该物以实现优先受偿权利的法力。而涤除权本质上就是用来对抗抵押权追及力的,以使抵押权在抵押物上消灭。在一定程度上,抵押权追及力是涤除权存在的前提,如果抵押权无追及力则涤除权也失去了存在基础。
理论上而言,抵押权的追及力一方面源于物权的追及力,物权因其绝对性和支配性而具有了追及力,抵押权本质上就是物权,所以抵押权也应具有追及力。另一方面则源于抵押权的登记对抗效力,抵押权的登记对抗效力本来就是通过抵押权人追及至受让人处行使其抵押权来体现的,其本质上就蕴含有追及力。否则抵押权人只能先要求抵押人恢复对抵押物的占有,然后才能实现其抵押权。
我国《担保法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。有学者认为抵押权人之所以仍可行使抵押权乃因该转让无效,而非基于抵押权的追及力,并且由此否认了涤除权存在的可能性。而更多的学者则认为该条承认了抵押权的追及力。其实持前一种观点的学者并未看到,抵押权人至受让人处行使其抵押权的行为本身就彰显了抵押权的追及力。至于《担保法》第49条和《物权法》第191条规定抵押物有效转让后,抵押人应当以转让价款向抵押权人提前清偿债务或者提存,应理解为为了受让人之利益而施加于抵押人的法定义务。但抵押人的法定义务毕竟不等于抵押权人的义务,有利于受让人并不意味着直接否定抵押权的追及力,故不能从上述规定中得出抵押权人必须通过转让价款提前回收债权或要求将其提存并放弃抵押权的结论。
(二)抵押权的类型
根据抵押权功能的不同,其可被分为保全型抵押权和流通型抵押权。保全型抵押权是为确保债权的实现而作为信用保全手段存在,流通型抵押权则通过支配抵押物的价值而实现媒介融资的功能。它们的主要区别在于:第一,保全型抵押权以债务人的信用为基础,抵押物的信用仅作为补充,所以债权成立之后才设立担保物权;而在流通型抵押权中则相反。第二,在保全型抵押权中,抵押权从属于被担保的债权,不能脱离于被担保的债权而存在,也不能独立于被担保的债权而自由流通;而在流通型抵押权中,从属性不再是其基本属性,作为投资的中介,为确保投资的回收和调达,此类担保物权具有高度的流通性,并注意充分保护受让人的地位和利益。在流通型抵押制度下,涤除制度无存在空间,只有在担保型抵押制度中涤除制度才能立足。从我国现行立法规定来看,我国是以抵押权的从属性理论为基础,抵押权功能也被限定于信用保全上。因此从抵押权的类型上看我国也是有涤除权存在的可行性的。
四、涤除制度在我国的建构
法律制度毕竟属于上层建筑的范畴,所以在构建我国涤除制度时,不仅要借鉴传统大陆法系国家的立法经验,更要立足于我国的经济基础。笔者以当事人之间利益平衡为基础,以社会经济的发展需要为参考,尽量使该制度的构建完善合理,从而更好地服务于社会经济发展。
(一)涤除权人
原则上涤除权人必须为受让抵押物所有权的第三人,但由于我国法律规定土地所有权属于国家或集体,而且只有出让土地使用权才能进入市場流转,所以我国涤除权人的范围应为受让抵押物所有权或取得出让土地使用权的第三人。当然,由于抵押权及于整个抵押物而存在,若抵押物为不可分物,基于对抵押权人利益的保护,取得抵押物部分所有权受让人不得向抵押权人主张涤除权。
(下转第37页)(上接第31页)(二)涤除金
《法国民法典》第2183条规定,受让人通过有偿方式取得时,涤除金为受让价金;受让人通过受赠取得时,涤除金应为抵押物的市价。日本民法未对此作规定,完全由第三取得者自己估价,涤除金额可与等于或低于债权金额。瑞士民法则另行规定了官方估价制度,各州法律可以规定由官方估定抵押权涤除的价格,在采用官方估价时,抵押权依第三取得者支付该价格而消灭。由于受让人提出的涤除金抵押权人可以不接受,所以没必要采用成本较高的官方估价方式,我们完全可以借鉴法国民法的相关规定,以抵押物的受让价款或市场价格来确定涤除金。
(三)涤除权行使的期间
受让人行使涤除权的目的就是要消灭抵押物上的抵押权来获得清洁的所有权或使用权,而抵押物的涤除金又是根据受让价款或市场价格来确定的,所以最佳的涤除时期应该是受让人买受抵押物之时。他在请求抵押人办理抵押物权利变更登记时,可以一并请求抵押权人办理抵押权涂销登记。当然,受让人也可以在取得抵押物后,抵押权人的债权获清偿前,随时提出涤除要求。在此种情况下,受让人可以根据《合同法》第66条向抵押人主张同时履行抗辩,拒绝支付与担保额度相应价款。但无论如何,涤除权行使必须在抵押权人实行抵押权之前进行,若抵押物已经因抵押权的实行而扣押或冻结后,则不能再进行涤除。
(四)涤除的效果
当抵押权人接受涤除价款时,抵押物上的抵押权自动消灭,受让人得请求抵押权人为抵押权涂销登记,从而受让抵押物的清洁所有权或使用权。当抵押权人拒绝承诺时,根据国外相关立法经验,要求抵押权人增加拍卖则会使其负担过重,因此笔者建议不采用增价拍卖制度。此时抵押权人应在二个月内申请保留价格拍卖(以涤除价格作为保留价),逾此期限不申请拍卖的视为接受,受让人可以作为竞买人参加竞拍。若拍卖成功,竞落人负担拍卖费用后,得向抵押权人支付或提存拍卖价款,请求抵押权人为抵押权涂销登记,进而取得抵押物的清洁所有权;若拍卖流拍,受让人得向抵押权人支付或提存涤除价款,请求抵押权人为抵押权涂销登记,取得抵押物清洁所有权,因拍卖引起的保管费等费用有抵押权人支付。
注释:
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《担保法》第43条规定当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。对此进行反对解释即可得出登记抵押权具有对抗力的结论.
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