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摘要次贷危机揭开了太多的制度缺陷和瑕疵,人们经常反思如此汹涌的金融风暴从何而来?本文认为,其根源在于是美国式公司治理机制存在缺陷。中国曾仿效美国的公司治理方式,危机一出,改革刻不容缓。董事会是公司治理的核心,文章对各国的公司董事会制度进行了对比,从而判断出我国相关制度的缺陷,并提出了改革建议;最后重点分析了独立董事的激励机制和董事赔偿责任的改进。
关键词金融危机 董事会制度 独立董事
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-109-02
一、各国公司治理原则中的董事会制度的比较
公司作为一个具有独立法律人格的主体,董事会制度产生有其客观必然性。公司股东大会,成分良莠不齐,人数规模不一,不能对企业实施有效管理。公司需要舵手对公司进行全方位的掌控,代表公司利益行使权利,董事会应运而生。董事会代表企业所有者的意志,监督企业管理人员并保证管理团队能尽其义务追求公司利益最大化。在这个意义上,董事会是公司治理的核心,董事会制度在众多国家和地区的公司治理原则中都有涉及,但却各有侧重。
(一)董事的提名与选举
董事提名程度获得许多国家和地区公司治理准则的重视,认为新董事的任命需遵循正式而透明的程序,美英还主张建立提名委员会,以减少CEO对董事会的影响。但还有一些国家和地区则认为董事会作为一个整体对董事的提名负有最终责任,如南非。我国和韩国都采用累积投票制。该制度一定程度上保障了中小股东参与公司事务管理的权利,调动了积极性,同时也使得公司董事会不至于被大股东完全操控。
(二)董事会的独立性
绝大多数国家和地区都认为董事会的独立性是影响其客观评价经理业绩的重要因素之一。各国的公司治理原则都要求董事会里必须配备一定比例的外部董事,但具体比例各有不同。美国建议上市公司董事会应主要由独立董事构成。也有一些国家和地区的公司治理准则指出,董事会的组成应实现执行董事和非执行董事的动态平衡,非执行董事应包括一些真正意义上的独立董事,而中国上市公司董事会成员应有1/3以上为独立董事,其中至少应包括一名会计专业人士,并规定了一系列独立董事义务以限制其被同化。
(三)董事会下属委员会
发达国家广泛地认为董事会职责应分别由其下属的各委员会履行。董事会下属委员会的设立主要应分为提名委员会、审计委员会和报酬委员会。还有一些国家和地区建议设立行政委员会、治理委员会等。独立董事应是各委员会的重要组成力量。如加拿大的公司治理准则指出,所有的委员会都应主要由非行政董事组成,且大部分是不相关者;有些委员会可以吸纳内部董事,如管理人员或职工;董事会至少应下设四个委员会,即提名、报酬、治理和审计委员会;董事会有权任命其他委员会。《中国上市公司治理准则》规定,上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬與考核等专门委员会;专门委员会成员全部由董事组成。其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任负责人,审计委员会中至少应有1名独立董事是会计专业人士。
(四)董事会会议
在董事会会议方面,会议的频率和长短各国的公司治理原则的规定是不同的,美国规定典型的大型公众公司董事会大约每年召开8次,另外董事应能定期地在CEO及其他内部董事不在场的情况下会晤。韩国公司治理准则规定“董事会应定期召开,至少每季度一次,必要时可随时召开特别会议”。《中国上市公司治理准则》规定,董事会应定期召开会议,并根据需要及时召开临时会议,董事会会议应有事先拟定的议题;董事会会议应严格按照规定的程序进行;董事会会议记录应完整,真实。
(五)董事会绩效考评
在绩效考评方面,加拿大规定,董事会应制定和健全有关的程序以有效考评董事、董事会及各委员会,并且应由提名委员会或其他合适的委员会负责考评。“美国企业董事协会蓝绶带委员会报告”提出,董事会应定期进行CEO、董事及董事会的考评,且应定期审核考评程序并进行必要的改进,及时予以披露,而考核的方法和原则应由独立董事制定。《中国上市公司治理准则》规定,上市公司应建立公正透明的董事、监事和经理人员的绩效评价标准和程序;董事和经理人员的绩效评价由董事会或其下设的薪酬与考核委员会负责组织,独立董事、监事的评价应采取自我评价与相互评价相结合的方式进行。
二、金融危机所揭露的公司董事会制度存在的缺陷
(一)董事会成员的选举制度不够完善
根据新《公司法》的第106条中累计投票制的规定是有缺陷的:在立法模式上,我国公司法对于累积投票制规定的是许可性立法模式,并采用的是选入式的模式,即除非在公司章程中规定或股东大会决议决定实施累积投票制选举董事,否则不适用累积投票制度。因而大多公司还是采用一股一票制选出董事会成员,故多数董事是大股东的“代言人”,董事会缺乏独立性。
(二)信息不对称
由于董事会不参与日常经营管理,公司信息不对称,董事会虽然是最好的决策机构,但赖以进行决策的各种信息却要由经理层来提供,自身很难搜集和掌握公司的全面经营信息。这使得董事会和高级经理在关于经营信息的掌握上处于不平等地位。同时,经理在提供信息时往往会根据自身的利益和偏好对信息进行筛选,凡是对经理不利的信息皆被裁减。这样一来,董事会据以决策的信息不仅数量上少,而且真实性较差,这就限制了董事会对经理的监督和约束。或者有的公司董事会与经理层的人员高度重合,甚至取代了经理层,这种与权力机构和经理层“打成一片”的董事会也不利于决策、执行和监督的权力制衡。
(三)董事会缺乏公正性
股东委托董事会对公司进行治理,董事会要对股东承担委托责任。这虽然在一定程度上促进了董事会关心公司的经营,但另一方面也促使董事会成员只注重自身利益,而不关心股东利益,不会重视公司的长远发展。同时,股东大会采用“一股一票”简单多数通过的办法选举董事会,实际上剥夺了中小股东的参与权,其利益受到侵犯。
(四)独立董事制度不够完善
所谓独立董事,是指独立于公司股东且不在公司中内部任职,与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,对公司事务做出独立判断的董事。独立董事制度难以发挥效力原因有三:其一,独立董事制度是为实现董事会行权公正性而产生的,但它只是有利于实现董事会公正性的一个形式上的要求,公正性最终需要依靠行权的结果来判别。因此独立董事由于其缺乏激励、信息不对称、时间和精力投入不足等,在现实中未必能实现董事会的公正性。其二,在实务中,独立董事的任免由董事会决定,控股股东透过董事会享有相当大的决定权,由其确定的人选自然投桃报李,成为其利益代表,这与独立董事的职责明显背离。再者,独立董事如何与公司高管层对接,独立董事的职权行使机制与大股东在董事会中的控制力如何协调等问题尚待解决。
(五)董事会成员持股过少
从统计分析来看,我国上市公司董事会成员持股数量平均10.4万股/公司,人均只有1万股左右。50%公司董事持股在2.87万股以下,有17%的公司董事会持股为零,零持股现象比较严重。董事会成员持股量过低,对经理层进行约束或控制的动力不足。
(六)董事赔偿责任不够完善
修订后的《公司法》虽然增加了追究董事赔偿责任的重要措施——股东代表诉讼制度,但未对代表诉讼的具体使用条件、诉讼费用分担与补偿问题等做出明确的规定,将极大影响股东对董事起诉的积极性。使董事赔偿责任的追究制度不能发挥应有的功效。各国公司法的实践表明,如果董事对公司赔偿责任追究制度设计不当,很容易被滥用,特别是在诉讼期间,公司的董事会因此而浪费大量时间精力,由此给公司带来的信誉上、名誉上的损失也是无法用金钱衡量的。
三、完善我国公司治理董事会制度的建议
(一)推广累积投票制度的使用范围
根据《上市公司治理准则》的规定,控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。这大大降低了累积投票制的应用范围。就我国目前的公司发展现状而言,存在强制实行累积投票制的必要,应提倡将累积投票制写入公司章程,当我国经济发展条件成熟后再视情况采取不同的方式选举董事。
(二)在董事会的人员构成上,要注重董事会成员的专业性和代表企业各利益相关者群体的利益
1.建立和完善独立董事制度,提高董事会的独立性。包括:
(1)改革现行的独立董事选聘制度,提高独立董事的独立性。可以考虑采取以下措施:第一,根据规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,可以考虑进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例;第二,可以考虑让控股股东在独立董事提名权及表决权中二者择一,即控股股东将独立董事提名权让给中小股东,仍享有表决权,或者控股股东享有独立董事提名权,但在选举独立董事时回避;第三,公司公开招聘独立董事候选人,择优录取。
(2)完善独立董事的激励机制。独立董事本质上是代理人,是企业的经营者而不是所有者,是高级人力资本的投入者。因此要给予独立董事一定的报酬激励来调动他们的积极性。
2.董事会中可安排一定数量的职工代表,以确保董事会的公正性。通过有效的选拔制度,推举那些即能代表广大职工利益,又具有一定治理能力的职工加入董事会,这不仅能有效缓解公司治理中的信息不对称问题,而且能一定程度上調动员工积极性,具体比例由公司的资本结构和人力资本构成决定。
3.在企业银行贷款数额巨大的情况下,为保护债权人利益,也可参照日本董事会制度,设置银行董事,这样还可为公司提供有关投融资方面的知识和经验。
(三)改进董事报酬与激励机制
根据实证研究结果,董事不论是来自公司内部还是外部,他们持有公司股票的比例和公司的经营能力成正相关关系。为此,有必要对董事同样采用以期权为代表的业绩挂钩型酬金制度,使董事和股东的利益趋于一致,形成董事会成员(不论是外部还是内部)监督经营行为的激励机制。
(四)完善董事赔偿责任的追究制度和董事责任保险制度
首先,在根据过失责任原则追究董事违反忠实义务责任时,宜采取过错推定形式,从而使公司更容易追究董事的责任;其次,确定股东代表诉讼的具体适用条件、对诉讼费用的分担与补偿等问题做出明确的规定,适当放宽股份公司股东的代表诉讼提起权的前提条件;最后,要明确董事责任保险的范围,对保险中董事免责事项的范围、自己负担的数额及填补限度额等应规定明确的标准,以减少不必要的纷争。
四、结语
董事会制度是公司治理的一个关键因素,董事会制度的健全与否直接决定公司业绩的好坏和未来的成长性,而我国企业的董事会制度问题不容乐观,董事会制度改革是当务之急。
参考文献:
[1]管朝龙.公司治理结构问题研究.中国经贸导刊.2009(18).
[2]郭建鸾.单双层董事会模式比较与我国董事会模式改进.经济管理.2008(18).
[3]孙非亚.董事赔偿责任追究与董事责任保险.东北财经大学学报.2007(3).
关键词金融危机 董事会制度 独立董事
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-109-02
一、各国公司治理原则中的董事会制度的比较
公司作为一个具有独立法律人格的主体,董事会制度产生有其客观必然性。公司股东大会,成分良莠不齐,人数规模不一,不能对企业实施有效管理。公司需要舵手对公司进行全方位的掌控,代表公司利益行使权利,董事会应运而生。董事会代表企业所有者的意志,监督企业管理人员并保证管理团队能尽其义务追求公司利益最大化。在这个意义上,董事会是公司治理的核心,董事会制度在众多国家和地区的公司治理原则中都有涉及,但却各有侧重。
(一)董事的提名与选举
董事提名程度获得许多国家和地区公司治理准则的重视,认为新董事的任命需遵循正式而透明的程序,美英还主张建立提名委员会,以减少CEO对董事会的影响。但还有一些国家和地区则认为董事会作为一个整体对董事的提名负有最终责任,如南非。我国和韩国都采用累积投票制。该制度一定程度上保障了中小股东参与公司事务管理的权利,调动了积极性,同时也使得公司董事会不至于被大股东完全操控。
(二)董事会的独立性
绝大多数国家和地区都认为董事会的独立性是影响其客观评价经理业绩的重要因素之一。各国的公司治理原则都要求董事会里必须配备一定比例的外部董事,但具体比例各有不同。美国建议上市公司董事会应主要由独立董事构成。也有一些国家和地区的公司治理准则指出,董事会的组成应实现执行董事和非执行董事的动态平衡,非执行董事应包括一些真正意义上的独立董事,而中国上市公司董事会成员应有1/3以上为独立董事,其中至少应包括一名会计专业人士,并规定了一系列独立董事义务以限制其被同化。
(三)董事会下属委员会
发达国家广泛地认为董事会职责应分别由其下属的各委员会履行。董事会下属委员会的设立主要应分为提名委员会、审计委员会和报酬委员会。还有一些国家和地区建议设立行政委员会、治理委员会等。独立董事应是各委员会的重要组成力量。如加拿大的公司治理准则指出,所有的委员会都应主要由非行政董事组成,且大部分是不相关者;有些委员会可以吸纳内部董事,如管理人员或职工;董事会至少应下设四个委员会,即提名、报酬、治理和审计委员会;董事会有权任命其他委员会。《中国上市公司治理准则》规定,上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬與考核等专门委员会;专门委员会成员全部由董事组成。其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任负责人,审计委员会中至少应有1名独立董事是会计专业人士。
(四)董事会会议
在董事会会议方面,会议的频率和长短各国的公司治理原则的规定是不同的,美国规定典型的大型公众公司董事会大约每年召开8次,另外董事应能定期地在CEO及其他内部董事不在场的情况下会晤。韩国公司治理准则规定“董事会应定期召开,至少每季度一次,必要时可随时召开特别会议”。《中国上市公司治理准则》规定,董事会应定期召开会议,并根据需要及时召开临时会议,董事会会议应有事先拟定的议题;董事会会议应严格按照规定的程序进行;董事会会议记录应完整,真实。
(五)董事会绩效考评
在绩效考评方面,加拿大规定,董事会应制定和健全有关的程序以有效考评董事、董事会及各委员会,并且应由提名委员会或其他合适的委员会负责考评。“美国企业董事协会蓝绶带委员会报告”提出,董事会应定期进行CEO、董事及董事会的考评,且应定期审核考评程序并进行必要的改进,及时予以披露,而考核的方法和原则应由独立董事制定。《中国上市公司治理准则》规定,上市公司应建立公正透明的董事、监事和经理人员的绩效评价标准和程序;董事和经理人员的绩效评价由董事会或其下设的薪酬与考核委员会负责组织,独立董事、监事的评价应采取自我评价与相互评价相结合的方式进行。
二、金融危机所揭露的公司董事会制度存在的缺陷
(一)董事会成员的选举制度不够完善
根据新《公司法》的第106条中累计投票制的规定是有缺陷的:在立法模式上,我国公司法对于累积投票制规定的是许可性立法模式,并采用的是选入式的模式,即除非在公司章程中规定或股东大会决议决定实施累积投票制选举董事,否则不适用累积投票制度。因而大多公司还是采用一股一票制选出董事会成员,故多数董事是大股东的“代言人”,董事会缺乏独立性。
(二)信息不对称
由于董事会不参与日常经营管理,公司信息不对称,董事会虽然是最好的决策机构,但赖以进行决策的各种信息却要由经理层来提供,自身很难搜集和掌握公司的全面经营信息。这使得董事会和高级经理在关于经营信息的掌握上处于不平等地位。同时,经理在提供信息时往往会根据自身的利益和偏好对信息进行筛选,凡是对经理不利的信息皆被裁减。这样一来,董事会据以决策的信息不仅数量上少,而且真实性较差,这就限制了董事会对经理的监督和约束。或者有的公司董事会与经理层的人员高度重合,甚至取代了经理层,这种与权力机构和经理层“打成一片”的董事会也不利于决策、执行和监督的权力制衡。
(三)董事会缺乏公正性
股东委托董事会对公司进行治理,董事会要对股东承担委托责任。这虽然在一定程度上促进了董事会关心公司的经营,但另一方面也促使董事会成员只注重自身利益,而不关心股东利益,不会重视公司的长远发展。同时,股东大会采用“一股一票”简单多数通过的办法选举董事会,实际上剥夺了中小股东的参与权,其利益受到侵犯。
(四)独立董事制度不够完善
所谓独立董事,是指独立于公司股东且不在公司中内部任职,与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,对公司事务做出独立判断的董事。独立董事制度难以发挥效力原因有三:其一,独立董事制度是为实现董事会行权公正性而产生的,但它只是有利于实现董事会公正性的一个形式上的要求,公正性最终需要依靠行权的结果来判别。因此独立董事由于其缺乏激励、信息不对称、时间和精力投入不足等,在现实中未必能实现董事会的公正性。其二,在实务中,独立董事的任免由董事会决定,控股股东透过董事会享有相当大的决定权,由其确定的人选自然投桃报李,成为其利益代表,这与独立董事的职责明显背离。再者,独立董事如何与公司高管层对接,独立董事的职权行使机制与大股东在董事会中的控制力如何协调等问题尚待解决。
(五)董事会成员持股过少
从统计分析来看,我国上市公司董事会成员持股数量平均10.4万股/公司,人均只有1万股左右。50%公司董事持股在2.87万股以下,有17%的公司董事会持股为零,零持股现象比较严重。董事会成员持股量过低,对经理层进行约束或控制的动力不足。
(六)董事赔偿责任不够完善
修订后的《公司法》虽然增加了追究董事赔偿责任的重要措施——股东代表诉讼制度,但未对代表诉讼的具体使用条件、诉讼费用分担与补偿问题等做出明确的规定,将极大影响股东对董事起诉的积极性。使董事赔偿责任的追究制度不能发挥应有的功效。各国公司法的实践表明,如果董事对公司赔偿责任追究制度设计不当,很容易被滥用,特别是在诉讼期间,公司的董事会因此而浪费大量时间精力,由此给公司带来的信誉上、名誉上的损失也是无法用金钱衡量的。
三、完善我国公司治理董事会制度的建议
(一)推广累积投票制度的使用范围
根据《上市公司治理准则》的规定,控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。这大大降低了累积投票制的应用范围。就我国目前的公司发展现状而言,存在强制实行累积投票制的必要,应提倡将累积投票制写入公司章程,当我国经济发展条件成熟后再视情况采取不同的方式选举董事。
(二)在董事会的人员构成上,要注重董事会成员的专业性和代表企业各利益相关者群体的利益
1.建立和完善独立董事制度,提高董事会的独立性。包括:
(1)改革现行的独立董事选聘制度,提高独立董事的独立性。可以考虑采取以下措施:第一,根据规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,可以考虑进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例;第二,可以考虑让控股股东在独立董事提名权及表决权中二者择一,即控股股东将独立董事提名权让给中小股东,仍享有表决权,或者控股股东享有独立董事提名权,但在选举独立董事时回避;第三,公司公开招聘独立董事候选人,择优录取。
(2)完善独立董事的激励机制。独立董事本质上是代理人,是企业的经营者而不是所有者,是高级人力资本的投入者。因此要给予独立董事一定的报酬激励来调动他们的积极性。
2.董事会中可安排一定数量的职工代表,以确保董事会的公正性。通过有效的选拔制度,推举那些即能代表广大职工利益,又具有一定治理能力的职工加入董事会,这不仅能有效缓解公司治理中的信息不对称问题,而且能一定程度上調动员工积极性,具体比例由公司的资本结构和人力资本构成决定。
3.在企业银行贷款数额巨大的情况下,为保护债权人利益,也可参照日本董事会制度,设置银行董事,这样还可为公司提供有关投融资方面的知识和经验。
(三)改进董事报酬与激励机制
根据实证研究结果,董事不论是来自公司内部还是外部,他们持有公司股票的比例和公司的经营能力成正相关关系。为此,有必要对董事同样采用以期权为代表的业绩挂钩型酬金制度,使董事和股东的利益趋于一致,形成董事会成员(不论是外部还是内部)监督经营行为的激励机制。
(四)完善董事赔偿责任的追究制度和董事责任保险制度
首先,在根据过失责任原则追究董事违反忠实义务责任时,宜采取过错推定形式,从而使公司更容易追究董事的责任;其次,确定股东代表诉讼的具体适用条件、对诉讼费用的分担与补偿等问题做出明确的规定,适当放宽股份公司股东的代表诉讼提起权的前提条件;最后,要明确董事责任保险的范围,对保险中董事免责事项的范围、自己负担的数额及填补限度额等应规定明确的标准,以减少不必要的纷争。
四、结语
董事会制度是公司治理的一个关键因素,董事会制度的健全与否直接决定公司业绩的好坏和未来的成长性,而我国企业的董事会制度问题不容乐观,董事会制度改革是当务之急。
参考文献:
[1]管朝龙.公司治理结构问题研究.中国经贸导刊.2009(18).
[2]郭建鸾.单双层董事会模式比较与我国董事会模式改进.经济管理.2008(18).
[3]孙非亚.董事赔偿责任追究与董事责任保险.东北财经大学学报.2007(3).