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摘要：在数字出版时代，版权的经济价值与日俱增，版权就是财富已被无数事实证明。在众多的著作权侵权纠纷中，有几种情形是值得我们关注的：一是注册商标文字或图形与在先著作权的冲突；二是外观设计专利与在先著作权的冲突。要解决在后的商标权、外观设计专利权与在先著作权的冲突，应当遵循适度保护原则，对在先权利的范围进行限定，兼顾权利之间的平衡，不能忽视其他权利或者公众权益，防止权利被不当利用。
关键词：在先著作权；适度保护原则；救济措施
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0092-02
作者简介：文杨（1992-），女，汉族，湖北武汉人，重庆工商大学研究生院法学院，研究生在读，研究方向：知识产权。
一、由一起商标异议案引出的问题
“中外狐狸之争”是2005年我国知识产权案件中最引人关注的案件之一，瑞士的“FOXTOWN”商标在世界范围内具有一定的知名度，它是一家奢侈品牌折扣店，这家奢侈品牌折扣店每年吸引着来自全世界各地的奢侈品牌购买者，并逐步发展成为瑞士知名的旅游购物天堂。在2003年，上海富客斯企业首席执行官陆强开始向国家工商行政管理局商标局申请注册“FOXTOWN”商标。商标注册申请具有一定的审查期和公告期，瑞士公民喜里欧大乐起尼在“FOXTOWN”商标注册初步审定公告期内向商标局提出了异议并递交了自己的“FOXTOWN及特定狐狸图形”著作权登记证书及相关资料。最终，商标局裁定陆强申请的“FOXTOWN”商标图形侵犯了瑞士公民喜里欧大乐起尼的在先著作权，不予注册。
以上案件中提到的在先著作权是指在商标、专利等申请注册之前，作者或其他著作权人通过独立创造完成作品或者通过继承、转让等方式，依法对文学、艺术或者科学作品所享有的各项专有权利的总称。①在先著作权的在先性体现在著作权产生之日一定要在商标、专利等其它权利之前。在先著作权同时具有合法性，即在先著作权人可以利用著作权登记证书或转让、赠予等协议来证明自己合法享有在先著作权。
二、在先著作权与其他权利冲突的表现形式
（一）商标权与在先著作权的冲突
商标权与在先著作权冲突的形式各式各样，最为典型的是企业“搭便车”直接把一些已经具有知名度的图片简单修改后作为自己的商标图案。企业这种未经著作权人许可就擅自注册为商标的行为极大地损害了在先著作权人的权益。
当商标权与在先著作权冲突时，判定商标侵犯在先著作权具有两个关键因素。
第一，商标图形与享有在先著作权的图形相同或者实质上相似。商标的图形在颜色、设计方面与之相同或者相似，能够从视觉上感受到商标图形只是对被侵权作品进行简单复制和修改。著作权的核心是独创性，表现为作品独特的设计思想和内涵。如果作品的设计轮廓或者框架大体相似，我们就可以认定它们为实质性相似。商标图形必然会被判定为侵权，从而保护在先著作权人的权益。
第二，被异议人有接触被侵权作品的可能性。如果被异议人能够提供证据证明作品是自己构想，没有接触过被侵权作品，这种相似纯属巧合，那么就不构成侵权。著作权是作品创作完成后自动产生的，相对商标权而言，在先著作权在时间上具有优先性。在信息通讯如此发达的时代，通常情况下，被异议人都有极大可能接触被侵权作品。以上两个因素是判定被异议商标侵犯在先著作权的重要构成。“中外狐狸之争”的被异议图形被认定与瑞士公民的作品实质上相似，而且上海富客斯企业不能提供相关证据证明被异议图形为自己所创，因此商标局必然会裁定不予注册商标。
商标权与在先著作权产生冲突的原因：第一，知识产权权利界线不明确。知识产权的客体可以同时产生多种权利。诸如商标图形，商标图形具有复制性，在同一客体上可以同时产生商标权和著作权。因此注册商标的商标图形必然要得到著作权人的许可，不然就会引发诸多的法律纠纷。第二，在市场经济利益驱使下，消费者熟悉的商标能够给商家带来更多的经济利润。商标跟随着商品流入千家万户，会被更多消费者认知，商标在某种程度上代表着企业商品和服务的品质。企业在推广商标的过程中，需要投入大量的广告费用，因此一些企业为了缩小投入成本，可能在注册商标时走捷径，冒险盗取他人的智力成果。第三，著作权往往是自动获取的，而著作权人获取该权利时，包括商标评审委员会等其他人不能得知该作品的著作权归属，一些人利用这些漏洞恶意注册商标，从而侵犯在先著作权。
（二）外观设计专利权与在先著作权的冲突
外观设计专利与我们日常生活息息相关，譬如食品、饮料的外包装，随着商品经济的发展和人们对知识产权相关权利保护意识的增强，外观设计专利权与在先著作权冲突的案件逐渐增多，权利冲突的客体涉及到各个种类的商品。
外观设计与在先著作权发生冲突是多种因素导致的。
第一，外观设计专利权的申请程序只需要经过初审即可。初审主要是审核外观设计的各种申请材料是否齐全，对于递交的请求书和外观设计图片不会进行实质性审核。外观设计图片或者照片创作完成后自动产生著作权，因此商品外包装上使用的图形或者照片受在先著作权保护。一般国家知识产权局会对外观设计进行初审后公告，如果在先著作权人在公告期内没有提出异议，那么国家知识产权局就会授权给外观设计专利申请人。
第二，外观设计图片或者照片的著作权人信息具有私密性，外观设计专利权申请人不能及时获取到。找到著作权人转让或者授权需要花费一定的成本和时间，为了节省成本，申请人往往直接向国家知识产权局提出外观设计专利申请，等待著作权人在公告期提出异议。一旦著作权人没有在公告期内提出异议，则外观设计专利权人就获得了授权。当在先著作权人发现自己权益被侵犯时，就会发生同一客体上外观设计专利权与在先著作权冲突的情形。
三、在先著作权保护的法律规制 （一）在先著作权保护的原则
1.诚实信用原则
我国民法学者梁慧星认为诚实信用原则具有解释和补充法律的功能。②我国著作权法没有具体规定其他权利与在先著作权冲突时的情形，因此法官找不到相应的法律依据去解决。为了实现真正的公正，法官应当利用诚实信用原则发挥主观能动性来判案。既然诚实信用原则是利用法官的主观能动性，那么就必须加以限制，防止滥用。譬如我们不能在没有获得著作权人授权、转让的情况下就恶意将图形、照片注册为商标或申请外观设计专利。诚实信用原则是人们行为的底线，是在先著作权保护的重要原则。
2.保护在先权利原则
保护在先权利原则主要体现在法规法条之中。我国《商标法》第32条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《专利法》第23条在外观设计授权条件中，有“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定。具有独创性的作品完成后自动受到著作权保护，再次被应用到外观设计上，已经失去了外观设计要求的新颖性，因此这样的作品申请外观设计专利也必然无效。保护在先权利原则极大程度地保护了原创、独创智力成果，引导人们重视智力成果的价值，增强人们的知识产权法保护意识。
（二）在先著作权保护的救济措施
1.充分利用商标异议程序或无效程序
当著作权人发现商标图形侵犯自己的在先著作权时，可以根据《商标法》异议程序或无效程序的相关规定维护自己的权益。在先著作权的获取很多都是不公开的，商标权利人无法从公开渠道获取著作权人的相关信息，这样导致一些侵犯在先著作权的事实存在。在商标注册申请的三个月公告异议期内，著作权人发现自己被侵权时，可以以注册商标图形、照片损害了自身的在先著作权为由向商标局提起异议。商标局会作出裁定，如果在先著作权人不服，可以向商标评审委员会申请复议。从商标注册之日起5年内，若著作权人发现其在先著作权被侵犯，可以向商标评审委员会提出申请，要求裁定撤销该商标。如果超过了5年，只要著作权还在保护期内，那么著作权人仍可以在知道或者应当知道著作权被侵犯的两年内向法院提起诉讼寻求民事救济。
2.充分利用专利无效程序
根据专利法的相关实施细则规定可以得知在外观设计专利权申请的公告期内，权利人如果发现自己的在先著作权被侵犯，应当向专利复审委员会提交证明外观设计专利权与著作权冲突的证据，申请外观设计专利无效。作为著作权人，平常应当更加关注自身著作权的相关信息，一旦发现著作权被侵犯，应当立即向专利复审委员会提交相关证据。专利审查公告期充分给予了相关的权利冲突人提起异议的机会。关于申请外观设计专利权成功后，著作权人发现自身在先著作权被侵犯的，可以向法院提起诉讼。
3.充分利用行政司法审查程序
商标注册程序中审查是相当重要的步骤，注册商标专用权的取得程序分为形式审查和实质审查两大步骤。商标注册形式审查是对一系列申请文件形式合法性的审查，商标注册申请人需要根据国家的相关规定提供相应的文件。在形式审查后，国家商标局会进行实质审查，对注册商标的图形、照片进行仔细核查，确保没有侵犯在先著作权，这样便能在一定程度上维护著作权人的权益。国家商标局要牢牢把握住实质审查这一关卡，这是维护著作权人权益的重要屏障。对于国家商标局作出的商标授权确权行政行为，当事人不服的可以向人民法院提起诉讼，人民法院依此开启司法审查程序。③在司法审查阶段，主要是利用《商标法》第32条体现的保护在先权利原则来保障在先著作权。
4.即使已授权还可运用侵权诉讼程序协商事后许可
当商标权、外观设计专利与著作权相冲突时，在征得著作权人同意后，可以通过著作权转让、交叉许可、利益分成等方式加以解决。宣告商标或者外观设计无效会对企业造成很大的经济损失。在法院判决侵权后，双方当事人可以协商进行着作权转让或者交叉许可。这样商家能够继续生产产品获取利润，而著作权人也能够从中获取经济价值。在不影响著作权人权益的前提条件下，侵权人征得著作权人同意许可其使用作品，这无疑是一个双赢的选择。商品生产者可以不用停止销售行为重新设计商标、产品外观，消费者也能够更加明确商品的选择，社会经济效益也不用因此减少。
[注 释]
①谢湘辉.知识产权权利冲突解决论[D].武汉大学，2013.
②梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.52.
③刘小军.商标授权确权行政行为的司法审查人[J].人民司法，2012（15）.
[参考文献]
[1]谢湘辉.知识产权权利冲突解决论[D].武汉大学，2013.
[2]马军.商标法第三十一条在先著作权的主张和抗辩[N].中国知识产权报，2012（6）.
[3]刘小军.商标授权确权行政行为的司法审查人[J].人民司法，2012（15）.
[4]廖灿.专利法中在先权问题研究[D].西南交通大学，2011.
关键词：在先著作权；适度保护原则；救济措施
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0092-02
作者简介：文杨（1992-），女，汉族，湖北武汉人，重庆工商大学研究生院法学院，研究生在读，研究方向：知识产权。
一、由一起商标异议案引出的问题
“中外狐狸之争”是2005年我国知识产权案件中最引人关注的案件之一，瑞士的“FOXTOWN”商标在世界范围内具有一定的知名度，它是一家奢侈品牌折扣店，这家奢侈品牌折扣店每年吸引着来自全世界各地的奢侈品牌购买者，并逐步发展成为瑞士知名的旅游购物天堂。在2003年，上海富客斯企业首席执行官陆强开始向国家工商行政管理局商标局申请注册“FOXTOWN”商标。商标注册申请具有一定的审查期和公告期，瑞士公民喜里欧大乐起尼在“FOXTOWN”商标注册初步审定公告期内向商标局提出了异议并递交了自己的“FOXTOWN及特定狐狸图形”著作权登记证书及相关资料。最终，商标局裁定陆强申请的“FOXTOWN”商标图形侵犯了瑞士公民喜里欧大乐起尼的在先著作权，不予注册。
以上案件中提到的在先著作权是指在商标、专利等申请注册之前，作者或其他著作权人通过独立创造完成作品或者通过继承、转让等方式，依法对文学、艺术或者科学作品所享有的各项专有权利的总称。①在先著作权的在先性体现在著作权产生之日一定要在商标、专利等其它权利之前。在先著作权同时具有合法性，即在先著作权人可以利用著作权登记证书或转让、赠予等协议来证明自己合法享有在先著作权。
二、在先著作权与其他权利冲突的表现形式
（一）商标权与在先著作权的冲突
商标权与在先著作权冲突的形式各式各样，最为典型的是企业“搭便车”直接把一些已经具有知名度的图片简单修改后作为自己的商标图案。企业这种未经著作权人许可就擅自注册为商标的行为极大地损害了在先著作权人的权益。
当商标权与在先著作权冲突时，判定商标侵犯在先著作权具有两个关键因素。
第一，商标图形与享有在先著作权的图形相同或者实质上相似。商标的图形在颜色、设计方面与之相同或者相似，能够从视觉上感受到商标图形只是对被侵权作品进行简单复制和修改。著作权的核心是独创性，表现为作品独特的设计思想和内涵。如果作品的设计轮廓或者框架大体相似，我们就可以认定它们为实质性相似。商标图形必然会被判定为侵权，从而保护在先著作权人的权益。
第二，被异议人有接触被侵权作品的可能性。如果被异议人能够提供证据证明作品是自己构想，没有接触过被侵权作品，这种相似纯属巧合，那么就不构成侵权。著作权是作品创作完成后自动产生的，相对商标权而言，在先著作权在时间上具有优先性。在信息通讯如此发达的时代，通常情况下，被异议人都有极大可能接触被侵权作品。以上两个因素是判定被异议商标侵犯在先著作权的重要构成。“中外狐狸之争”的被异议图形被认定与瑞士公民的作品实质上相似，而且上海富客斯企业不能提供相关证据证明被异议图形为自己所创，因此商标局必然会裁定不予注册商标。
商标权与在先著作权产生冲突的原因：第一，知识产权权利界线不明确。知识产权的客体可以同时产生多种权利。诸如商标图形，商标图形具有复制性，在同一客体上可以同时产生商标权和著作权。因此注册商标的商标图形必然要得到著作权人的许可，不然就会引发诸多的法律纠纷。第二，在市场经济利益驱使下，消费者熟悉的商标能够给商家带来更多的经济利润。商标跟随着商品流入千家万户，会被更多消费者认知，商标在某种程度上代表着企业商品和服务的品质。企业在推广商标的过程中，需要投入大量的广告费用，因此一些企业为了缩小投入成本，可能在注册商标时走捷径，冒险盗取他人的智力成果。第三，著作权往往是自动获取的，而著作权人获取该权利时，包括商标评审委员会等其他人不能得知该作品的著作权归属，一些人利用这些漏洞恶意注册商标，从而侵犯在先著作权。
（二）外观设计专利权与在先著作权的冲突
外观设计专利与我们日常生活息息相关，譬如食品、饮料的外包装，随着商品经济的发展和人们对知识产权相关权利保护意识的增强，外观设计专利权与在先著作权冲突的案件逐渐增多，权利冲突的客体涉及到各个种类的商品。
外观设计与在先著作权发生冲突是多种因素导致的。
第一，外观设计专利权的申请程序只需要经过初审即可。初审主要是审核外观设计的各种申请材料是否齐全，对于递交的请求书和外观设计图片不会进行实质性审核。外观设计图片或者照片创作完成后自动产生著作权，因此商品外包装上使用的图形或者照片受在先著作权保护。一般国家知识产权局会对外观设计进行初审后公告，如果在先著作权人在公告期内没有提出异议，那么国家知识产权局就会授权给外观设计专利申请人。
第二，外观设计图片或者照片的著作权人信息具有私密性，外观设计专利权申请人不能及时获取到。找到著作权人转让或者授权需要花费一定的成本和时间，为了节省成本，申请人往往直接向国家知识产权局提出外观设计专利申请，等待著作权人在公告期提出异议。一旦著作权人没有在公告期内提出异议，则外观设计专利权人就获得了授权。当在先著作权人发现自己权益被侵犯时，就会发生同一客体上外观设计专利权与在先著作权冲突的情形。
三、在先著作权保护的法律规制 （一）在先著作权保护的原则
1.诚实信用原则
我国民法学者梁慧星认为诚实信用原则具有解释和补充法律的功能。②我国著作权法没有具体规定其他权利与在先著作权冲突时的情形，因此法官找不到相应的法律依据去解决。为了实现真正的公正，法官应当利用诚实信用原则发挥主观能动性来判案。既然诚实信用原则是利用法官的主观能动性，那么就必须加以限制，防止滥用。譬如我们不能在没有获得著作权人授权、转让的情况下就恶意将图形、照片注册为商标或申请外观设计专利。诚实信用原则是人们行为的底线，是在先著作权保护的重要原则。
2.保护在先权利原则
保护在先权利原则主要体现在法规法条之中。我国《商标法》第32条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《专利法》第23条在外观设计授权条件中，有“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定。具有独创性的作品完成后自动受到著作权保护，再次被应用到外观设计上，已经失去了外观设计要求的新颖性，因此这样的作品申请外观设计专利也必然无效。保护在先权利原则极大程度地保护了原创、独创智力成果，引导人们重视智力成果的价值，增强人们的知识产权法保护意识。
（二）在先著作权保护的救济措施
1.充分利用商标异议程序或无效程序
当著作权人发现商标图形侵犯自己的在先著作权时，可以根据《商标法》异议程序或无效程序的相关规定维护自己的权益。在先著作权的获取很多都是不公开的，商标权利人无法从公开渠道获取著作权人的相关信息，这样导致一些侵犯在先著作权的事实存在。在商标注册申请的三个月公告异议期内，著作权人发现自己被侵权时，可以以注册商标图形、照片损害了自身的在先著作权为由向商标局提起异议。商标局会作出裁定，如果在先著作权人不服，可以向商标评审委员会申请复议。从商标注册之日起5年内，若著作权人发现其在先著作权被侵犯，可以向商标评审委员会提出申请，要求裁定撤销该商标。如果超过了5年，只要著作权还在保护期内，那么著作权人仍可以在知道或者应当知道著作权被侵犯的两年内向法院提起诉讼寻求民事救济。
2.充分利用专利无效程序
根据专利法的相关实施细则规定可以得知在外观设计专利权申请的公告期内，权利人如果发现自己的在先著作权被侵犯，应当向专利复审委员会提交证明外观设计专利权与著作权冲突的证据，申请外观设计专利无效。作为著作权人，平常应当更加关注自身著作权的相关信息，一旦发现著作权被侵犯，应当立即向专利复审委员会提交相关证据。专利审查公告期充分给予了相关的权利冲突人提起异议的机会。关于申请外观设计专利权成功后，著作权人发现自身在先著作权被侵犯的，可以向法院提起诉讼。
3.充分利用行政司法审查程序
商标注册程序中审查是相当重要的步骤，注册商标专用权的取得程序分为形式审查和实质审查两大步骤。商标注册形式审查是对一系列申请文件形式合法性的审查，商标注册申请人需要根据国家的相关规定提供相应的文件。在形式审查后，国家商标局会进行实质审查，对注册商标的图形、照片进行仔细核查，确保没有侵犯在先著作权，这样便能在一定程度上维护著作权人的权益。国家商标局要牢牢把握住实质审查这一关卡，这是维护著作权人权益的重要屏障。对于国家商标局作出的商标授权确权行政行为，当事人不服的可以向人民法院提起诉讼，人民法院依此开启司法审查程序。③在司法审查阶段，主要是利用《商标法》第32条体现的保护在先权利原则来保障在先著作权。
4.即使已授权还可运用侵权诉讼程序协商事后许可
当商标权、外观设计专利与著作权相冲突时，在征得著作权人同意后，可以通过著作权转让、交叉许可、利益分成等方式加以解决。宣告商标或者外观设计无效会对企业造成很大的经济损失。在法院判决侵权后，双方当事人可以协商进行着作权转让或者交叉许可。这样商家能够继续生产产品获取利润，而著作权人也能够从中获取经济价值。在不影响著作权人权益的前提条件下，侵权人征得著作权人同意许可其使用作品，这无疑是一个双赢的选择。商品生产者可以不用停止销售行为重新设计商标、产品外观，消费者也能够更加明确商品的选择，社会经济效益也不用因此减少。
[注 释]
①谢湘辉.知识产权权利冲突解决论[D].武汉大学，2013.
②梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.52.
③刘小军.商标授权确权行政行为的司法审查人[J].人民司法，2012（15）.
[参考文献]
[1]谢湘辉.知识产权权利冲突解决论[D].武汉大学，2013.
[2]马军.商标法第三十一条在先著作权的主张和抗辩[N].中国知识产权报，2012（6）.
[3]刘小军.商标授权确权行政行为的司法审查人[J].人民司法，2012（15）.
[4]廖灿.专利法中在先权问题研究[D].西南交通大学，2011.