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摘 要 不以通知到达第三人为成立要件的现行指示交付制度下，受让人在取得所有权之时不能实现所有权的全部权能，同时在交易过程中的风险责任过大，便捷交易的目的也不能实现。指示交付须以通知到达第三人为成立要件。
关键词 指示交付 成立 通知
作者简介：方一青，硕士，杭州市下城区人民检察院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-056-02
指示交付作为一种观念交付方式，在社会生活中能起到便捷交易、提高效率的作用。但由于指示交付本身存在一定的特殊性（缺乏占有的公示效力，须由第三人向受让人为标的物之给付），如果立法中对制度的规定不够完善，则易引发交易纠纷，不能真正体现指示交付制度在交易中的作用。现行的《物权法》未对指示交付的成立是否以通知到达第三人为要件做出明确规定，笔者认为这是立法对指示交付制度设计的不完善之处。本文对此作简要探讨。
一、指示交付制度概述
“所谓指示交付是指动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人依法占有，负有交付义务的人可以将其对第三人返还原物的请求权转让给新的权利人以代替物的实际交付。”在学理上指示交付又称让与返还请求权或返还请求权的代位。我国《物权法》第二十六条对指示交付的规定为：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”
指示交付制度的起源可以追溯到罗马法时代。罗马法中让渡物之所有权需要有“转移事实”的行为，其中有一种方式为“指定交付”，又称“长手交付”。即出让人将让渡物告知受让人，并指明让渡物的存在地，由受让人本人直接取得。罗马法中的“长手交付”是现代指示交付制度的雏形。在大陆法系国家目前的立法实践中，德国和日本在民法典中都规定了指示交付制度。其中《日本民法典》第一百八十四条规定为：“在通过代理人而为占有时，如果本人指示代理人为第三人占有其物，而第三人对此已经作出承诺，该第三人取得占有权（依指示的占有转移）。”可见日本民法对指示交付的制度设计中以通知到达第三人为指示交付成立的前提。
指示交付中有一种类型是出让人通过转让提单、仓单等权利凭证来转让请求第三人返还原物权利。①相对于仅通过当事人之间达成的书面或是口头协议（当然以转让权利凭证进行的指示交付也必须以当事人之间达成指示交付的合意为前提，只是整个交付过程中当事人合意表征的方式不同）完成的一般的指示交付而言，出让人通过转让提单、仓单等权利凭证进行的指示交付有其特殊性。提单仅适用于国际货物买卖中。我国《海商法》第七十一条规定：“提单，是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证……”《海商法》未明确提单的物权凭证的效力，但在国际贸易实践中，提单被作为物权凭证加以使用已经形成国际惯例。“持有提单的买方可以凭提单对货物进行各种支配，如指示承运人变更目的港，转卖和质押提单项下的货物，就如同他已经拿到了货物本身。”在这种交易模式下，承运人（即指示交付中的第三人）充当的是给付义务辅助人的角色，对持有提单的受让人负有绝对的给付义务。另外，由于国际货物买卖的特殊性，以转让提单的方式进行货物买卖的标的物通常是海上在途运输货物，对承运人进行通知的成本过高，有些情况下也无法进行通知。仓单的转让在我国《合同法》第三百八十七条已经有了明确规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”在转让仓单进行指示交付的过程中，须经保管人签字或盖章后，请求第三人（即保管人）返还原物的权利才能完成转让，交付行为才告成立，所有权才发生转移，也就没有再行通知的必要了。基于以权利凭证进行指示交付的特殊性，本文以下内容的探讨限于不借助权利凭证，仅以当事人之间的协议来完成的指示交付。
二、以通知为指示交付成立要件的理论探讨
我国《物权法》对物权的变动采用“债权形式主义”的立法模式。所谓“债权形式主义”是指物权基于债权契约和交付或登记发生变动。换言之，我国现行立法模式下，只要出让人和受让人之间达成合法有效的物权转让协议，并按照法律规定的方式进行公示（不动产登记，动产交付），那么所有权就发生转移。按照这一理论，在现有的指示交付制度下，出让人一旦将请求第三人返还原物的权利转让给受让人，交付过程即告完成，受让人即时取得标的物之所有权，即可享有《物权法》中规定的所有人的一切权利。“这种交付不以标的物的实际转让为要件。只要双方约定生效，请求权发生转让，则物权发生变动。”然而指示交付中出让人和受让人之间转让请求第三人返还原物的权利，其本质是双方达成的协议，不具有对世效力。正如有的学者所言：“出卖人和买受人之间关于返还请求权的让与协议，只能在出卖人和买受人之间发生效力，不能约束第三人，否则，即违反合同的相对性原理。”虽然基于《物权法》的明確规定，指示交付作为一种交付方式具有使动产物权发生变动的效力，但法律的规定并不具备能在事实上当然地使第三人为某种积极行为的能力。指示交付完成后，受让人作为所有权人，对标的物行使完整的所有权权能这一目的的实现却不得不依赖占有该标的物的第三人向其为给付行为。然而指示交付作为一种观念交付方式，欠缺以占有为表征的公示实效。未经通知，第三人无法知悉其所占有的标的物的所有权已经发生变动的事实，因而也就没有向受让人为给付的可能。即在通知到达第三人之前，受让人虽在观念上为所有权人，但在客观上不可能实现所有权的全部权能。受让人，必须通过将标的物的所有权已经发生变动的事实告知占有该标的物的第三人（即通知）才可能实现所有权的全部权能能。所以，以出让人和受让人之间权利转让完成即告交付成立，而不以通知第三人为要件的现行的指示交付制度其内在逻辑存在矛盾。若以通知到达第三人作为指示交付的成立要件，则可以使所有权转移的时间和第三人知悉所有权发生变动的时间合二为一，解决这一逻辑矛盾。 三、以通知为指示交付成立要件的实益考量
指示交付在现实交易中多适用于买卖标的物的场合。买卖合同中标的物的风险承担规则依据《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”按照我国《物权法》规定的指示交付制度，出让人一旦将转让请求第三人返还原物的权利转让给受让人，交付过程即告完成，受让人即时取得标的物之所有权，受让人就要承担标的物毁损、灭失的风险。受让人是标的物的所有权人，但在受让人请求第三人返还标的物之前，标的物仍由第三人占有，标的物毁损灭失情况需要通过第三人才能为受让人知悉。第三人占有标的物是基于与出让人之间的物权（或者债权）关系而产生的，在未知悉并确认所有权人已经发生变动的事实之前，第三人仅负有及时向出让人告知标的物毁损、灭失情况的义务，并无向受让人告知的義务。此时受让人作为标的物的所有权人，要承担标的物毁损、灭失的风险，却不能在第一时间知悉标的物毁损灭失情况。这对受让人而言风险责任过大，而且也不合常理。如果以通知到达第三人为指示交付生效的要件，则能有效地弥补这一缺陷。通知到达第三人的时间就是所有权转移的时间，第三人知悉所有权发生变动的事实后就能在标的物发生毁损、灭失时及时向所有权人履行告知义务。受让人作为所有权人也就能在第一时间获悉标的物毁损灭失的情况。
指示交付的成立不以通知到达第三人为要件的另一隐患在于便捷交易的目的不能真正实现。在权利转让完成后，受让人向第三人请求返还原物前，如果第三人和出让人之间的合同期限届满，第三人按照合同的约定向出让人返还原物，则出让人必须先受领，然后再交付于受让人。因为在通知前第三人无法知悉权利发生变动的事实，其仅负有向出让人为给付的义务。出现这样的结果，指示交付的便捷作用在交易过程中就是“名存实亡”。不仅没有给交易的双方带来任何便捷，反而可能给受让人增加额外的风险。比如出让人在接受第三人的给付后无权处分该标的物：此时若原物尚存且未被第三人善意取得，那么受让人可以通过行使物上请求权请求出让人返还。这种情况下，受让人虽有可能取回原物，但增加了交易的成本（比如商机错失），不符合效益原则。若原物已被出让人毁损、灭失或者被他人善意取得（特殊动产经过登记的可以对抗善意第三人，但这仅是交易中一部分情况），那么受让人只能通过追究出让人的违约责任、不当得利责任或者损失赔偿责任进行救济，取得标的物的目的却无法实现。无论出现哪种情况，对受让人而言都不是其通过以指示交付的方式进行交易以取得标的物的初衷。虽然以指示交付的方式进行买卖是受让人在利益衡量的基础上自主选择的结果，但《物权法》作为保护民事主体的合法财产权利的基本法，应当兼顾交易过程中风险的避免和交易安全的维护。而现行的指示交付制度不能很好地实现立法的预期目的。要妥善解决法律在这项制度设计上的应然效应和实然效应之间存在的差异，真正发挥指示交付制度的作用，便捷而有效的途径就是由出让人向第三人为通知，指示交付自通知到达第三人时成立。
注释：
①我国台湾地区民法将其称为“拟制交付”。对于拟制交付是否属于指示交付学界尚有争论。王泽鉴认为拟制交付是指示交付的一种情形，参见王泽鉴.民法物权（通则.所有权）.中国政法大学出版社.2000年.138页。也有学者认为交付的方式应当分为现实交付，观念交付，拟制交付三种，即拟制交付不属于观念交付，参见屈茂辉.动产交付制度研究.中国法学.2002(四).17页。笔者赞同王泽鉴先生的观点：首先，拟制交付与指示交付制度的存在价值是相同的，即两者都是为了便捷交易，通过转让权利代替交付的方式省却了异地买卖中多次交付的繁琐。其次，交易过程中，拟制交付与指示交付的标的物都由第三人占有，受让人取得标的物都必须依赖第三人为给付行为。第三，拟制交付与指示交付其本质都必须有转让人和受让人达成合意，即以转让权利替代交付的合意。基于以上三点，笔者认为拟制交付是指示交付的一种特殊情况，虽然两者存在一定差异，但其本质相同。
参考文献：
[1]王利明，尹飞，等．中国物权法教程．人民法院出版社．2007．
[2]江平，米健．罗马法基础．中国政法大学出版社．2001．
[3]渠涛．最新日本民法．法律出版社．2006．
[4]刘昕．提单权利研究．知识产权出版社．2008．
[5]梁慧星，陈华彬．物权法．法律出版社．2007．
[6]杨立新，程啸，梅夏英，朱呈义．物权法．中国人民大学出版社．2004．
[7]王利明，尹飞，程啸．中国物权法教程．人民法院出版社．2007．
[8]屈茂辉．动产交付制度研究．中国法学．2002．
关键词 指示交付 成立 通知
作者简介：方一青，硕士，杭州市下城区人民检察院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-056-02
指示交付作为一种观念交付方式，在社会生活中能起到便捷交易、提高效率的作用。但由于指示交付本身存在一定的特殊性（缺乏占有的公示效力，须由第三人向受让人为标的物之给付），如果立法中对制度的规定不够完善，则易引发交易纠纷，不能真正体现指示交付制度在交易中的作用。现行的《物权法》未对指示交付的成立是否以通知到达第三人为要件做出明确规定，笔者认为这是立法对指示交付制度设计的不完善之处。本文对此作简要探讨。
一、指示交付制度概述
“所谓指示交付是指动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人依法占有，负有交付义务的人可以将其对第三人返还原物的请求权转让给新的权利人以代替物的实际交付。”在学理上指示交付又称让与返还请求权或返还请求权的代位。我国《物权法》第二十六条对指示交付的规定为：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”
指示交付制度的起源可以追溯到罗马法时代。罗马法中让渡物之所有权需要有“转移事实”的行为，其中有一种方式为“指定交付”，又称“长手交付”。即出让人将让渡物告知受让人，并指明让渡物的存在地，由受让人本人直接取得。罗马法中的“长手交付”是现代指示交付制度的雏形。在大陆法系国家目前的立法实践中，德国和日本在民法典中都规定了指示交付制度。其中《日本民法典》第一百八十四条规定为：“在通过代理人而为占有时，如果本人指示代理人为第三人占有其物，而第三人对此已经作出承诺，该第三人取得占有权（依指示的占有转移）。”可见日本民法对指示交付的制度设计中以通知到达第三人为指示交付成立的前提。
指示交付中有一种类型是出让人通过转让提单、仓单等权利凭证来转让请求第三人返还原物权利。①相对于仅通过当事人之间达成的书面或是口头协议（当然以转让权利凭证进行的指示交付也必须以当事人之间达成指示交付的合意为前提，只是整个交付过程中当事人合意表征的方式不同）完成的一般的指示交付而言，出让人通过转让提单、仓单等权利凭证进行的指示交付有其特殊性。提单仅适用于国际货物买卖中。我国《海商法》第七十一条规定：“提单，是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证……”《海商法》未明确提单的物权凭证的效力，但在国际贸易实践中，提单被作为物权凭证加以使用已经形成国际惯例。“持有提单的买方可以凭提单对货物进行各种支配，如指示承运人变更目的港，转卖和质押提单项下的货物，就如同他已经拿到了货物本身。”在这种交易模式下，承运人（即指示交付中的第三人）充当的是给付义务辅助人的角色，对持有提单的受让人负有绝对的给付义务。另外，由于国际货物买卖的特殊性，以转让提单的方式进行货物买卖的标的物通常是海上在途运输货物，对承运人进行通知的成本过高，有些情况下也无法进行通知。仓单的转让在我国《合同法》第三百八十七条已经有了明确规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”在转让仓单进行指示交付的过程中，须经保管人签字或盖章后，请求第三人（即保管人）返还原物的权利才能完成转让，交付行为才告成立，所有权才发生转移，也就没有再行通知的必要了。基于以权利凭证进行指示交付的特殊性，本文以下内容的探讨限于不借助权利凭证，仅以当事人之间的协议来完成的指示交付。
二、以通知为指示交付成立要件的理论探讨
我国《物权法》对物权的变动采用“债权形式主义”的立法模式。所谓“债权形式主义”是指物权基于债权契约和交付或登记发生变动。换言之，我国现行立法模式下，只要出让人和受让人之间达成合法有效的物权转让协议，并按照法律规定的方式进行公示（不动产登记，动产交付），那么所有权就发生转移。按照这一理论，在现有的指示交付制度下，出让人一旦将请求第三人返还原物的权利转让给受让人，交付过程即告完成，受让人即时取得标的物之所有权，即可享有《物权法》中规定的所有人的一切权利。“这种交付不以标的物的实际转让为要件。只要双方约定生效，请求权发生转让，则物权发生变动。”然而指示交付中出让人和受让人之间转让请求第三人返还原物的权利，其本质是双方达成的协议，不具有对世效力。正如有的学者所言：“出卖人和买受人之间关于返还请求权的让与协议，只能在出卖人和买受人之间发生效力，不能约束第三人，否则，即违反合同的相对性原理。”虽然基于《物权法》的明確规定，指示交付作为一种交付方式具有使动产物权发生变动的效力，但法律的规定并不具备能在事实上当然地使第三人为某种积极行为的能力。指示交付完成后，受让人作为所有权人，对标的物行使完整的所有权权能这一目的的实现却不得不依赖占有该标的物的第三人向其为给付行为。然而指示交付作为一种观念交付方式，欠缺以占有为表征的公示实效。未经通知，第三人无法知悉其所占有的标的物的所有权已经发生变动的事实，因而也就没有向受让人为给付的可能。即在通知到达第三人之前，受让人虽在观念上为所有权人，但在客观上不可能实现所有权的全部权能。受让人，必须通过将标的物的所有权已经发生变动的事实告知占有该标的物的第三人（即通知）才可能实现所有权的全部权能能。所以，以出让人和受让人之间权利转让完成即告交付成立，而不以通知第三人为要件的现行的指示交付制度其内在逻辑存在矛盾。若以通知到达第三人作为指示交付的成立要件，则可以使所有权转移的时间和第三人知悉所有权发生变动的时间合二为一，解决这一逻辑矛盾。 三、以通知为指示交付成立要件的实益考量
指示交付在现实交易中多适用于买卖标的物的场合。买卖合同中标的物的风险承担规则依据《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”按照我国《物权法》规定的指示交付制度，出让人一旦将转让请求第三人返还原物的权利转让给受让人，交付过程即告完成，受让人即时取得标的物之所有权，受让人就要承担标的物毁损、灭失的风险。受让人是标的物的所有权人，但在受让人请求第三人返还标的物之前，标的物仍由第三人占有，标的物毁损灭失情况需要通过第三人才能为受让人知悉。第三人占有标的物是基于与出让人之间的物权（或者债权）关系而产生的，在未知悉并确认所有权人已经发生变动的事实之前，第三人仅负有及时向出让人告知标的物毁损、灭失情况的义务，并无向受让人告知的義务。此时受让人作为标的物的所有权人，要承担标的物毁损、灭失的风险，却不能在第一时间知悉标的物毁损灭失情况。这对受让人而言风险责任过大，而且也不合常理。如果以通知到达第三人为指示交付生效的要件，则能有效地弥补这一缺陷。通知到达第三人的时间就是所有权转移的时间，第三人知悉所有权发生变动的事实后就能在标的物发生毁损、灭失时及时向所有权人履行告知义务。受让人作为所有权人也就能在第一时间获悉标的物毁损灭失的情况。
指示交付的成立不以通知到达第三人为要件的另一隐患在于便捷交易的目的不能真正实现。在权利转让完成后，受让人向第三人请求返还原物前，如果第三人和出让人之间的合同期限届满，第三人按照合同的约定向出让人返还原物，则出让人必须先受领，然后再交付于受让人。因为在通知前第三人无法知悉权利发生变动的事实，其仅负有向出让人为给付的义务。出现这样的结果，指示交付的便捷作用在交易过程中就是“名存实亡”。不仅没有给交易的双方带来任何便捷，反而可能给受让人增加额外的风险。比如出让人在接受第三人的给付后无权处分该标的物：此时若原物尚存且未被第三人善意取得，那么受让人可以通过行使物上请求权请求出让人返还。这种情况下，受让人虽有可能取回原物，但增加了交易的成本（比如商机错失），不符合效益原则。若原物已被出让人毁损、灭失或者被他人善意取得（特殊动产经过登记的可以对抗善意第三人，但这仅是交易中一部分情况），那么受让人只能通过追究出让人的违约责任、不当得利责任或者损失赔偿责任进行救济，取得标的物的目的却无法实现。无论出现哪种情况，对受让人而言都不是其通过以指示交付的方式进行交易以取得标的物的初衷。虽然以指示交付的方式进行买卖是受让人在利益衡量的基础上自主选择的结果，但《物权法》作为保护民事主体的合法财产权利的基本法，应当兼顾交易过程中风险的避免和交易安全的维护。而现行的指示交付制度不能很好地实现立法的预期目的。要妥善解决法律在这项制度设计上的应然效应和实然效应之间存在的差异，真正发挥指示交付制度的作用，便捷而有效的途径就是由出让人向第三人为通知，指示交付自通知到达第三人时成立。
注释：
①我国台湾地区民法将其称为“拟制交付”。对于拟制交付是否属于指示交付学界尚有争论。王泽鉴认为拟制交付是指示交付的一种情形，参见王泽鉴.民法物权（通则.所有权）.中国政法大学出版社.2000年.138页。也有学者认为交付的方式应当分为现实交付，观念交付，拟制交付三种，即拟制交付不属于观念交付，参见屈茂辉.动产交付制度研究.中国法学.2002(四).17页。笔者赞同王泽鉴先生的观点：首先，拟制交付与指示交付制度的存在价值是相同的，即两者都是为了便捷交易，通过转让权利代替交付的方式省却了异地买卖中多次交付的繁琐。其次，交易过程中，拟制交付与指示交付的标的物都由第三人占有，受让人取得标的物都必须依赖第三人为给付行为。第三，拟制交付与指示交付其本质都必须有转让人和受让人达成合意，即以转让权利替代交付的合意。基于以上三点，笔者认为拟制交付是指示交付的一种特殊情况，虽然两者存在一定差异，但其本质相同。
参考文献：
[1]王利明，尹飞，等．中国物权法教程．人民法院出版社．2007．
[2]江平，米健．罗马法基础．中国政法大学出版社．2001．
[3]渠涛．最新日本民法．法律出版社．2006．
[4]刘昕．提单权利研究．知识产权出版社．2008．
[5]梁慧星，陈华彬．物权法．法律出版社．2007．
[6]杨立新，程啸，梅夏英，朱呈义．物权法．中国人民大学出版社．2004．
[7]王利明，尹飞，程啸．中国物权法教程．人民法院出版社．2007．
[8]屈茂辉．动产交付制度研究．中国法学．2002．