摘 要:保证人与用人单位约定，劳动者将来因职务行为应对用人单位为损害赔偿时，由保证人代负赔偿责任的合同为人事保证合同。人事保证现象在我国古已有之，在当今的现实社会经济生活中亦较为普遍。但我国法律并未对人事保证制度进行明确规定，理论界对该制度众说纷纭，实务界对该制度莫衷一是。本文限于篇幅着重论述人事保证制度中的限制问题。
　　关键词:人事保证 劳动合同 劳动合同担保
　　
　　一、对人事保证在立法上进行限制的必要性
　　首先，从社会法的法定优先、团体优位的理念出发，我们必须在将人事保证制度引入时进行一系列的限制，制订出一个社会基准，作为用人单位和劳动者意思自治的界限，用来防止用人单位提出各种苛刻无理的担保要求，扰乱劳动力市场的正常运行，出现否定说拥护者们所顾虑的情形。
　　其次，基于人事保证的特殊性，人事保证为无偿之单务契约,对保证人而言非常不利,常常要求其承担难以预期的未来风险。而且，保证人一般难以预防风险的发生，只能起到督促之作用。法律为保护弱者,因而应当对其有所限制，以免对保证人不利，进而无人愿意承担保证，使制度趋于消亡。
　　二、人事保证的具体限制范围和规制方法
　　1.人事保证制度适用的行业范围
　　虽然人事保证制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制, 只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业) 压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,就会影响就业者的情绪,增加其就业的困难,从而加重社会负担。因此,笔者认为,应当只在一些特殊的行业和关系重大的职务上要求受雇人提供人事保证,如企业的经理、财会人员、金融机构的主要业务员、质检员、核心技术人员、股票交易员等等。
　　这样做有两方面的原因,首先是因在这些行业和职务上一旦发生损害,其涉及范围较大、程度较深、影响较大,以受雇人自己的实力承担责任恐怕力不从心; 因此只有在提供了人事保证的情形下,雇用人的合法权益才能够有保障,同时这也能够显示出权责关系的公平。其次,从事这些行业和职务的人员,往往具有较高的学历或者资力,即他们具有很强的就业选择能力,除了主动失业并不会造成社会的就业压力,因而,人事保证制度在这些行业和职务上是可行的。
　　目前,在一些地方和部门已经实行了领导干部在推荐人选时要提供相应保证的制度,在出现被推荐者徇私舞弊或其他情形时推荐者要承担一定的责任。我国是人口大国,历史文化传统源远流长,明哲保身的思想对国人影响很深,如果不加区分地要求所有的行业和职务都提供这种人事保证,那么这一制度是没有生命力的。
　　2.人事保证责任范围的限制
　　 对此问题，我国台湾地区的立法认为人事保证的责任范围大抵包括以下几种:
　　( 1) 保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;
　　( 2)保证受雇人履行雇佣合同义务, 并承担对受雇人的督导责任;
　　( 3) 就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任, 承担担保责任;
　　( 4) 保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害, 否则承担赔偿责任, 即若因受雇人的行为, 不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害, 保证人负填补损害的义务;
　　( 5)当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时, 负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等, 确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。
　　但笔者认为, 人事保证合同的保证范围不应有如此广泛, 也实无必要。将其界定为"被保证人执行职务范围所生损害为限"为宜。①但日本有判例将所谓执行职务所生损害扩大解释为"包括利用执行职务机会或恶意利用执行职务权限所生损害在内"，这种学说也值得借鉴。上述两种界定才是人事保证应有保证范围, 与设立人事保证制度的宗旨相符合。简言之，立法时 保证范围不应过广。
　　3．人事保证中保证人的资格限制
　　笔者认为，对于人事保证的保证人资格的限定，传统民事保证的相关规定可以援引如下：
　　（1）国家机关原则上不得为保证人（《担保法》第8条）。因为其财产和经费来源于国家和地方财政的拨款，并主要用于其设立宗旨的公务活动，不适合进行人事保证。
　　（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人（《担保法》第9条）。公益乃不特定之多数人的利益，如果允许其担保，极有可能减损用于公益目的的财产，有违其公益法人的宗旨。②
　　（3）企业法人的分支机构、职能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人（《担保法》第10条）。
　　（4）股份有限公司和有限责任公司的财产为股东或出资人所出，并最终归他们所有，因而不能由公司的工作人员擅自以此作保证财产，损害股东或出资人的合法利益。只有在公司章程中明文规定公司可充任保证人时，公司方可作保证人。③
　　此外，笔者认为在一些可以形成行业管理机构的行业,该行业管理机构也是可以以其财产作为保证财产来充当人事保证人的。例如,曾有人主张在建立会计师、审计师等职业的社会统一管理与委派机制,在这一制度下,行业管理机构作为人事保证人是完全可取的。
　　4．人事保证合同的时效问题
　　从人事保证合同的时效来看,保证时间不应当是旧有的无限制的,而是在法律允许的范围内,赋予双方平等协商的权利,从而更好地维护经济的稳定。因而笔者主张,虽然在原则上人事保证合同作为雇用合同的一部分或附属条件,在雇用关系有效存在的前提下便应有效, 但应当赋予人事保证人更多的自主选择和变更的权利。当然,既是合同,对双方当事人约定的人事保证合同的期限也是承认的,在这种情况下,当约定的期限届满,那么人事保证合同也就自然失效。我国《担保法》司法解释规定保证期间最长为两年,如果从立法的角度自是不应抵触或做更好地协调,以维护法律的统一,但就此问题而言, 在理论上还可以提出商榷。
　　5. 人事保证人赔偿金额的限制
　　许多单位订立的保证书中都采用类似"一切损害由保证人承担保证责任"或"发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任"的约定。这种"无限大"的保证责任对保证人来讲,有失公平，而且在一定程度上会妨碍人事保证制度的发展,实在是得不偿失。为此,立法必须对人事保证的赔偿金额作出限制。
　　此外，为减轻劳动保证人之赔偿责任,台湾民法第756 条第6 项规定如下:"有左列情形之一者,法院得减轻保证人之赔偿金额或免除之:一、有前条第一项各款之情形而雇佣人不即通知保证人者。二、雇佣人对受雇人之选任或者监督有疏懈者。"这是立法对保证人责任进行限制的关键条款,分析以上条款,可以清楚的看出, 其立法始终强调用人单位对员工监管职责的履行。笔者认为,在为用人单位于一定限度内转移风险提供制度依据的同时强调用人单位的监管职责是非常必要的。用人单位乃劳动者劳动成果之受益人,故按风险与收益相对应之原则,其必须承担对劳动者的监督、管理职责,因监督、管理之失误而造成损失的风险亦应由其本身承担并不允许转嫁他人,其有关的保证,即使当事人之间已有约定,也应认定为无效。这既符合侵权责任自负的原则，又不会使人事保证沦为企业在管理监督方面不思进取的恶因。
　　6．人事保证人的先诉抗辨权的设定
　　先诉抗辩权本是保证人最基本、最重要的专属抗辩权,这一权利早在罗马法上便得到了确认,但在旧有的人事保证制度下,雇用人会要求人事保证人签名放弃先诉抗辩权。换句话说,受雇人一旦造成雇用人财物损毁或亏空等情形时,雇用人可以直接请求人事保证人赔偿损害而无须先向受雇人索赔。这样的做法对保证人是极为不利的，所以笔者建议在立法上作出如下的规定：人事保证人除非明确表示放弃,否则他(她) 将享有完全的先诉抗辩权。雇用人只能在无法用其他方法获得赔偿的情况下,才可以向人事保证人主张应得的权利。
　　注释：
　　①曾隆兴《现代非典型契约论》,三民书局股份有限公司1988 年版,第146 页。
　　②董开军《〈中华人民共和国担保法〉原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第51-53页。
　　③崔建远《合同法》，法律出版社2003年3月第3版，第134页。
　　作者简介：马骥，男，江苏人，兰州大学法学院2010届法律硕士。