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[摘要]刑事罪名中盗窃罪与侵占罪的认定因涉及财产关系往往很难界定，本文从一则案例分析出发，引入民法对该财产关系的界定，从而区分认定刑事罪名盗窃罪与侵占罪。
[关键词]盗窃 侵占 界定
[中图分类号]D923
[文献标识码]A
[文章编号]1009-5349(2010)09-0015-02
一、案情
王某与张某是朋友。2009年12月1日，王某骑一辆新买的豪爵铃木牌町125K-2型两轮摩托车去张某家做客，当晚在张某家住下(张某居住的是一幢房子，共有三层楼，一楼主要停放车辆和存放些杂物，二、三楼分别是主人房、客房和厨房)，并将摩托车上好锁后停在一楼(自己拿着摩托车钥匙)。第二天，王某起床后发现摩托车不见，便问张某，张某称摩托车已借给他人，并称两天后归还。王某便在张某家住到10月3日，但仍不见张某将车归还，王某再次问张某为何没有归还，在多次追问下，张某才告知其早己将摩托车以3900元的价格卖给潘某。
二、分歧
对本案在张某的行为应如何定性，存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由为：王某骑车去张某家做客，并将车停放在张某家，这样张某与王某间就形成了一个委托保管合同。摩托车属代为保管物。张某作为保管人，对停放在其家的车辆具有代为保管的义务。其私自将车卖与他人的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为，应由被害人提起自诉。
第二种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由为：张某明知摩托车不是自己的财物，却以非法占有的目的，采用秘密手段将王某的摩托车卖给他人从而获利，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，应由检察机关提起公诉。
三、评析
笔者同意第二种意见。盗窃罪的本质特征在于其行为的秘密性，是将他人占有的财物转移为自己所有，而侵占罪的基本特征是将自己保管的他人财物转移为自己所有。在本案的讨论中，对张某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素：其一，停放在朋友家的摩托车是否属于代为保管物；其二，停放在朋友家的摩托车为谁占有。
代为保管、占有是源于民法领域的概念。民法是一切部门法的基础，刑法是民法的保障法，具有第二位属性，是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。
(一)此案不构成侵占罪
1.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中不构成委托代管。从委托关系的角度来理解，“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，不包括行为人未经委托而自行保管他人财物。即双方之间有代管的合意而产生的保管关系，否则不存在“代为保管”。本案中，王某并没有主动委托张某保管摩托车的意思表示。
委托关系的发生多种多样，不一定要有成文的合同，可以根据生活规则，只要事实上存在委托关系即可。然而事实上存在委托关系并非他人说“你帮我看一下东西，就合法占有他人财物”。如果将基于某种事实的委托关系扩大化的话，侵占罪这个罪名就容易扩充为一个“口袋罪”，将使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。因此事实上存在委托关系要作狭义的理解，具体来说：第一，代为保管是保管人占有保管物，这里的占有是独立的占有，而不是辅助的占有。如果行为人只是占有的辅助者，而没有独立的占有他人财物，并不是代为保管。车辆停放在张某家中，张某没有独立地占有他人财物，只是机械地物理性支配财物，充其量其只是占有的辅助者，而占有的辅助者基于不法所有的目的取走财物则成立盗窃罪。第二，这里的代为保管蕴含着委托人与受托人间有直接的利害关系。在实践中，我们去超市购物，超市与消费者间存在直接的利害关系。我们进入超市前存包，消费者与超市间就存在着委托保管关系，超市具有代为保管包的义务，而这种保管是有偿的，即使双方未明确约定保管费用。保管费用实际已经隐藏在实际消费的物品中。与此不同的是，去朋友家做客，是人情往来，是社会关系的延续，双方未产生直接的利害关系，～方对另一方的财物未负有保管的义务。
2.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中，没有发生车辆占有的转移，仍由所有人占有。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，本案定性最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有?
占有不仅包括是种事实上的支配(物理范围内的占有)，也包括观念上的占有。一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，如果人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。因此。依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，视为有人占有的物，任何人不得非法侵占。对于观念上占有的物，如果趁无人看管而非法占为已有，那么这种行为就构成盗窃。王某的摩托车停放在张某的居所，属于特定场所的观念占有。在张某的居所这一个特定的场所，财物的所有人王某和非所有人张某均在场的情况下，只要不超出这特定的场所，不管财物放置何处，财物都归所有人占有。如果驾车到别人家做客，就必然导致主人占有并控制客人的财物，那么财产所有人占有财物的稳步性将受到动摇，财产安全将不复存在。
综上，王某与张某间未形成委托关系，摩托车一直由王某占有。本案中因为未出现代为保管物，缺少侵占的对象，所以不符合侵占罪的构成要件。
(二)此案应构成盗窃罪
从行为方式来看，张某采用秘密的手段窃取财物。首先，摩托车虽停放在张某家，但王某作为车主将摩托车上锁，这是一种代表着所有人的控制意识。张某趁王某熟睡之机，开走王某的摩托车是一种破坏所有人的合法控制而将财物转移自己占有的行为。其行为对该车的所有人王某而言，仍然是秘密的。其次，王某发现车不见之后才去追问张某，可见张某处分摩托车的行为是未经王某同意的，其行为明显具有秘密窃取性，符合盗窃罪的行为特征。
从主观心态来看，张某将车卖给他人是占为已有的一种表现。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。张某占有王某财物后卖给第三人，这是其非法占为已有后对财物的一种处分行为，第三人占有财物并没有改变其盗窃的性质。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2005年版.
[2]江 平.民法学.北京：中国政法大学出版社，1999年版.
[s]刘明祥.财产犯罪比较研究.北京：中国政法大学出版社，2001年版.
[4]孙向阳.论侵占罪.河北法学，2000年，第5期，
[5]谢 晖.论侵占罪中侵占行为的前提要件，襄樊学院学报，2006年，第3期.
[关键词]盗窃 侵占 界定
[中图分类号]D923
[文献标识码]A
[文章编号]1009-5349(2010)09-0015-02
一、案情
王某与张某是朋友。2009年12月1日，王某骑一辆新买的豪爵铃木牌町125K-2型两轮摩托车去张某家做客，当晚在张某家住下(张某居住的是一幢房子，共有三层楼，一楼主要停放车辆和存放些杂物，二、三楼分别是主人房、客房和厨房)，并将摩托车上好锁后停在一楼(自己拿着摩托车钥匙)。第二天，王某起床后发现摩托车不见，便问张某，张某称摩托车已借给他人，并称两天后归还。王某便在张某家住到10月3日，但仍不见张某将车归还，王某再次问张某为何没有归还，在多次追问下，张某才告知其早己将摩托车以3900元的价格卖给潘某。
二、分歧
对本案在张某的行为应如何定性，存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由为：王某骑车去张某家做客，并将车停放在张某家，这样张某与王某间就形成了一个委托保管合同。摩托车属代为保管物。张某作为保管人，对停放在其家的车辆具有代为保管的义务。其私自将车卖与他人的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为，应由被害人提起自诉。
第二种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由为：张某明知摩托车不是自己的财物，却以非法占有的目的，采用秘密手段将王某的摩托车卖给他人从而获利，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，应由检察机关提起公诉。
三、评析
笔者同意第二种意见。盗窃罪的本质特征在于其行为的秘密性，是将他人占有的财物转移为自己所有，而侵占罪的基本特征是将自己保管的他人财物转移为自己所有。在本案的讨论中，对张某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素：其一，停放在朋友家的摩托车是否属于代为保管物；其二，停放在朋友家的摩托车为谁占有。
代为保管、占有是源于民法领域的概念。民法是一切部门法的基础，刑法是民法的保障法，具有第二位属性，是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。
(一)此案不构成侵占罪
1.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中不构成委托代管。从委托关系的角度来理解，“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，不包括行为人未经委托而自行保管他人财物。即双方之间有代管的合意而产生的保管关系，否则不存在“代为保管”。本案中，王某并没有主动委托张某保管摩托车的意思表示。
委托关系的发生多种多样，不一定要有成文的合同，可以根据生活规则，只要事实上存在委托关系即可。然而事实上存在委托关系并非他人说“你帮我看一下东西，就合法占有他人财物”。如果将基于某种事实的委托关系扩大化的话，侵占罪这个罪名就容易扩充为一个“口袋罪”，将使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。因此事实上存在委托关系要作狭义的理解，具体来说：第一，代为保管是保管人占有保管物，这里的占有是独立的占有，而不是辅助的占有。如果行为人只是占有的辅助者，而没有独立的占有他人财物，并不是代为保管。车辆停放在张某家中，张某没有独立地占有他人财物，只是机械地物理性支配财物，充其量其只是占有的辅助者，而占有的辅助者基于不法所有的目的取走财物则成立盗窃罪。第二，这里的代为保管蕴含着委托人与受托人间有直接的利害关系。在实践中，我们去超市购物，超市与消费者间存在直接的利害关系。我们进入超市前存包，消费者与超市间就存在着委托保管关系，超市具有代为保管包的义务，而这种保管是有偿的，即使双方未明确约定保管费用。保管费用实际已经隐藏在实际消费的物品中。与此不同的是，去朋友家做客，是人情往来，是社会关系的延续，双方未产生直接的利害关系，～方对另一方的财物未负有保管的义务。
2.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中，没有发生车辆占有的转移，仍由所有人占有。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，本案定性最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有?
占有不仅包括是种事实上的支配(物理范围内的占有)，也包括观念上的占有。一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，如果人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。因此。依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，视为有人占有的物，任何人不得非法侵占。对于观念上占有的物，如果趁无人看管而非法占为已有，那么这种行为就构成盗窃。王某的摩托车停放在张某的居所，属于特定场所的观念占有。在张某的居所这一个特定的场所，财物的所有人王某和非所有人张某均在场的情况下，只要不超出这特定的场所，不管财物放置何处，财物都归所有人占有。如果驾车到别人家做客，就必然导致主人占有并控制客人的财物，那么财产所有人占有财物的稳步性将受到动摇，财产安全将不复存在。
综上，王某与张某间未形成委托关系，摩托车一直由王某占有。本案中因为未出现代为保管物，缺少侵占的对象，所以不符合侵占罪的构成要件。
(二)此案应构成盗窃罪
从行为方式来看，张某采用秘密的手段窃取财物。首先，摩托车虽停放在张某家，但王某作为车主将摩托车上锁，这是一种代表着所有人的控制意识。张某趁王某熟睡之机，开走王某的摩托车是一种破坏所有人的合法控制而将财物转移自己占有的行为。其行为对该车的所有人王某而言，仍然是秘密的。其次，王某发现车不见之后才去追问张某，可见张某处分摩托车的行为是未经王某同意的，其行为明显具有秘密窃取性，符合盗窃罪的行为特征。
从主观心态来看，张某将车卖给他人是占为已有的一种表现。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。张某占有王某财物后卖给第三人，这是其非法占为已有后对财物的一种处分行为，第三人占有财物并没有改变其盗窃的性质。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2005年版.
[2]江 平.民法学.北京：中国政法大学出版社，1999年版.
[s]刘明祥.财产犯罪比较研究.北京：中国政法大学出版社，2001年版.
[4]孙向阳.论侵占罪.河北法学，2000年，第5期，
[5]谢 晖.论侵占罪中侵占行为的前提要件，襄樊学院学报，2006年，第3期.