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摘 要：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案是最高人民法院建立指导性案例制度以来的劳动法领域第一案，直接回应实务中争议较大的“末位淘汰”制度，明确指出劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同，但是却回避了用人单位制定绩效考核标准的自治边界以及司法对于企业自治的干预标准[1]，而解决这一问题的出路便是厘清用人单位制定“末位淘汰”规则与法定“不能胜任”标准。
关键词：末位淘汰;不能胜任;绩效考核;单方解除
一、用人单位制定绩效考核制度之界限分析
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（以下简称“本案”或“王鹏案”）的焦点集中在公司制定的《员工绩效管理办法》及包括其中的“末位淘汰”规则及其正当性分析。
（一）绩效考核制度之程序强制
本案中关于这一问题法院并未涉及，仅在证据方面，被告一方主张《员工绩效管理办法》系内部规定，以自己没有看过而主张对其不具有约束力。而法院则认为，规章制度以网上公示方式告知，双方在劳动合同中已经约定劳动者会每周登陆相应网站查阅，故可确认该“辦法”之真实性。法院肯定了这一规则的公示性，但对规章制度是否经过正当程序并未有所涉及。
首先明确，公司内部制定的绩效考核制度必须经过正当程序。我国《劳动合同法》第4条规定，若涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，需要有一定的法定程序，包括经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这些涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定需要公示，或者告知劳动者。
那么，若违反正当程序，将会发生何种法律效果？《劳动合同法》第80条规定了责令改正、警告的行政责任及损害赔偿的民事责任。至于规章制度的效力如何，并无直接规定。唯一有涉及的就是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条之规定[2]，根据该条，经过正当程序的规章制度方可作为案件审理的依据。若据此作反面推论，未经正当程序的规章制度即不可作为案件审理的依据，实际效果为此类规章制度对劳动者不发生效力。[3]
（二）绩效考核制度之内容强制
绩效考核规则制度已经过正当程序并且公示，并不必然具备约束力。《民法总则》第153条规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，虽原属于对合同等民事行为效力认定的规定，但同样可以适用到企业内部规章制定等领域。[4]
我国《劳动合同法》关于解除劳动合同，规定了2个条款、9种情形，[5]将解雇权之行使条件完全法定化，超出该法定情形之外的解雇都将视为“违法”。第40条规定了用人单位因不可归责于劳动者的事由解除劳动合同的情形，其中第二款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。即必须满足劳动者不能胜任工作，由此进行培训或调整工作岗位，之后仍不能胜任工作的，方能解雇，即解雇是最后手段。用人单位辩称，双方已同意《绩效管理办法》，可依据该办法解除合同。实际上问题转化为双方能否通过约定排除变更《劳动合同法》关于解除劳动合同之规定。答案显然是否定的。我国《劳动合同法》的立法宗旨亦明确了法律对劳动者利益的侧重保护。从第40条所调整的利益关系类型及该条款的规定性质分析，第40条应属于典型的混合性规范[6]，要求当事人不能做出与现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定。若当事人作出比现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定，则该约定无效。[7]
综上，用人单位在制定绩效考核制度中，既要满足程序强制，又要符合内容强制，方能合法有效。
二、考核“末位”到“不能胜任”的实务认定之现状
用人单位制定的考核制度满足效力性规定时，考核结果能否被法院直接认定为“不能胜任”？除考量考核制度的效力性规定外，法院在认定为“不能胜任”还有哪些考量因素？为此，笔者借助Alpha数据库，检索上海市2018年与2019年案由为“劳动合同纠纷”，法院观点包括“不能胜任”与“解除劳动合同”的判决书，共检索判决书129个[8]。经进一步筛选，共得有效判决书87个。其中法院认为构成《劳动合同法》第四十条第二款规定的不能胜任情形的判决共7个，而其中涉及因为绩效考核结果被认定为法定不能胜任情形的判决为4个[9]。法院认为违法解除合同的判决共80个，其中判定违法解除的理由与案件数量如下：
经过案例检索分析，可以发现并不是所有的绩效考核结果都能被法院认定为“不能胜任”。法院在判断是否构成“不成胜任”情形时，大多从以下角度做出裁决：
1.证据——用人单位常以证据不足败诉
从检索的案例来看，因首次不能胜任证据不足或没有证据，而认定违法解除劳动合同的案件，共61个，占据违法解除所有案件的75%。可见目前用人单位想要以员工不能胜任为由解除劳动关系，在举证方面是较为困难的。一方面是因为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。另一方面是因为目前用人单位规章制度规定不明确，没有关于不能胜任情形的具体要求，经常是与劳动者发生争议后，以日常考勤以及工作成果为由，证明其不能胜任，但这种证据往往只被法院认定为工作的瑕疵，并非是不能胜任，如“上海外服（集团）有限公司、维克罗（中国）搭扣系统有限公司与张鹏劳动合同纠纷案”、“上海尤顺汽车部件有限公司与倪南生劳动合同纠纷案”等。
2.考核制度规则——法院注重考核制度表面规定
从以上检索的案例来看，用人单位以绩效考核结果为依据，主张员工不能胜任工作岗位，被法院认定合法解除的概率是很小的，约占以不能胜任为由解除劳动合同案件（包括合法解除与违法解除）的4%。 （1）陈蓓莉与高柏（中国）企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷（案号：【2017】沪02民终5490号），考核等级规定：根据高柏咨询公司《信控部工作守则》规定，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗。
（2）史伟星与上海爱斯达克汽车空调系统有限公司劳动合同纠纷（案号：【2016】沪0115民初74361号），考核等级规定：双方签订无固定期限劳动合同。爱斯达克公司的年终评估结果分为优秀、超出预期要求、完全达到预期要求、进步中或尚待改进、不满意。
（3）杨常明诉上海电气租赁有限公司劳动合同纠纷（案号：【2017】沪01民终14795号），考核等级规定：电气公司《2016年度绩效考核方案》还规定，绩效考核结果为考核等级，分成“S（卓越）、A（优秀）、B（称职）、C（需改进）、D（不称职）”5个等级，考核范围内的所有员工均需评定考核等级等。
（4）胡小军与山特维克矿山工程机械贸易（上海）有限公司劳动合同纠纷（【2017】沪0114民初714号），考核等级规定：《员工手册》规定，公司每年定期对员工的绩效进行考评及反馈，如果员工在绩效考评中的年度综合考评结果为1分或者2分，即视为不能胜任工作。公司将对员工进行培训或调整工作岗位，并设置考察期。如果考察期结束后经评估仍不能胜任工作，则公司有权调整员工的工作职责范围和工作内容或解除劳动合同。
从其各自法院认定的事实来看，以上四个案例中用人单位均有规章制度明确规定，将员工的表现进行分级，每个不同等级代表“满意”、“不满意”、“待改进”、“不称职”等情形。四个员工在首次的不能胜任的认定上，考核均为“不称职”（或不能胜任等类似概念），法院均与之认可。
反观在用人单位主张绩效考核不合格，以此证明不能胜任劳动岗位，但是被法院认为违法解除的案例，从其裁判要点来看，不予支持的原因，除2例是因为用人单位未提供考核标准，其他3例为用人单位在制定考核制度时规定考核不合格，认定为“应改善”或该考核用于薪资的发放，均没有直接指出考核不合格是“不能胜任”。具体案例如下：
（1）上海都赛商务咨询有限公司与王文岚劳动争议（案号：【2017】沪02民终1036号），考核制度：“薪资支付与调整”规定，员工薪资通过每年的年度考评重新审核，年度考评的最终得分对会限制一定的薪资涨幅。年度考评成绩小于等于75分时，被视为不能胜任工作，原则上不上调薪资，若上调，不得超过10%。公司考评结果显示，王文岚2014年、2015年年度的考评成绩分为70分、75分，相应的薪资涨幅为10%、7%。因此，年度考评其实是衡量薪资涨幅的依据，并不是作为认定员工是否胜任工作的标准。
（2）海富通基金管理有限公司与王志青劳动合同纠纷（案号：【2018】沪0115民初8995号），考核制度：《人力资源绩效评估系统操作指导手册》规定考核结果等于或低于75分才属于“部分符合工作预期”，但被告2016年度绩效考核分数为78.69分。
（3）特力屋（上海）商贸有限公司与黄键劳动合同纠纷（案号：【2018】沪0104民初3173号），考核制度：2016年给予黄键的绩效考核评定结果是“待改善”。
从案例来看，目前法院认定是否构成不能胜任，倾向于从规章制度的表面规定进行认定。如果考核制度字面写明何种情形是“不称职”，会倾向认为是构成不能胜任，但是如果考核制度中字面写的情形为“不满意”或“待改善”，法院往往认为此种情形不等同于“不能胜任”，但是并没有进一步查明，该考核制度规定的“待改善”情形是否已經构成事实上的“不能胜任”。
3.培训与调岗——认定标准未明确
在认定违法解除劳动关系的这61个案件中，有29个案例法院在论述其不构成第40条第2款的不能胜任时，论述完其无充分证据证明员工首次不能胜任后，退言之，即使认定为不能胜任，该用人单位没有提供相应的培训或调整岗位，从而判决不予支持认定“不能胜任”。因此从法官的论述逻辑上看，在证明首次不能胜任时，其标准是较为模糊的，使得最终判决的决定性因素，是事实上没有提供相应的培训或调整岗位。
三、不能胜任的学理标准分析
我国《劳动法》第40条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此在实践中很多用人单位将“不能胜任”作为一项广泛使用的理由，用于解雇工作能力较差的劳动者。其中最为常见的一种类型就是将“末位淘汰”制度与“不能胜任”制度结合起来，认定企业考核中处于末位者就属于“不能胜任”，最终达到解雇劳动者的目的。但此种做法显然扩大了“不能胜任”的适用范围，首先，“末位淘汰”制度是一种相对性的评判标准，只存在于企业内部劳动者之间的对比之中，与企业员工的水平有密切的关系。可能在一个企业中处于末位的劳动者，在其他企业就不再处于末位，因此“末位”具有不确定性。而“不能胜任”是一项绝对性的评价，是指劳动者无法按要求完成工作的状态，更加具有确定性。其次，如果将“末位淘汰”与“不能胜任”等同起来，那么用人单位中必然会有工作处于“末位”的劳动者，结果就是用人单位可以定期的解雇一定比例的劳动者，这将违反劳动法中对于随意解雇的限制。
（一）“不能胜任”的概念
有关“劳动者不能胜任工作”的概念，我国现行法律中缺乏更为具体的规定。学界中主要存在两种不同的观点，一为“客观主义”，二为“主观主义”。客观主义认为“应当仅以客观上不能胜任作为标准”，即必须由于劳动者学识、能力、技术等客观原因无法胜任工作。而主观主义则认为劳动者不能胜任工作的情况应指劳动者主观上怠于履行工作义务，能为而不为，致使未完成工作。上述两种学说之争论实质上是我国《劳动合同法》第40条第2款中适用不胜任工作之解雇和第39条第2款适用严重违反规章制度、严重失职之解雇的区别。事实上，通过对我国司法实践中的相关案件的观察，可以明显地发现“不能胜任”与“严重违反用人单位的规章制度”之间的大量交叉混淆。[10]究其根本，也是由于我国《劳动合同法》第40条第2款与第39条第2款在理解与适用上的混乱。有鉴于此，有必要运用法律解释方法对“不能胜任工作”进一步解释。 就体系解释而言，《劳动合同法》第39条所规定的解雇通常是劳动者具有可归责性的情况，正因如此，学界也将其称为过错性解雇。[11]此种劳动者有过错的解雇，用人单位并不被要求预告和支付经济补偿金。相反，《劳动合同法》第40条所规定的预告解雇事由，一般可以认为劳动者并不存在过错，不具备可归责性，由此第40条也被称为无过错性解雇，在此种解雇事由下，用人单位即应当预告并支付经济补偿金。从体系上看，第39条和第40条的制度设计所规范的事实并不相同，据此，可以推导得出第40条所规定的“不能胜任工作”之解雇事由下，劳动者并不存在过错而仅因客观原因而无法胜任工作，应将“不能胜任工作”归于劳动者客观无法胜任工作、不可归责的语境之中。
（二）“不能胜任”的证明标准
就如何进行“不能胜任”判断的问题，纵观世界各国立法之经验，主要可以分为两种模式，其一是英美法上的主观说，主要以用人单位主观的想法为主要依据，即只要用工单位在解雇劳动者时确实认定其不能胜任工作，那么不论劳动者实际上能否胜任工作，都会产生合法解雇的效果。[12]其二是大陆法上的客观说，在此种情况下“不能胜任”主要根据客观情况进行判断，用人单位要举证劳动者客观上确实已经“不能胜任”，此时用人单位主观上的状态无须证明。综合考量两种证明标准，结合我国劳动案件的实际，以客观说为主兼采主观说中有益的部分不失为一个良好的选择。用人单位需要举证劳动者客观上“不能胜任”，但证据产生的时间点不能晚于做出解雇决定的时间点。
在举证责任的分配上，我国法律规定由用人单位承担举证责任。[13]这种安排主要考虑到，在一段劳动关系中用人单位在信息掌握程度、证据获取收集能力上更强，此种举证责任的安排是为了平衡双方不平等的地位。虽然用人单位的举证能力在很多时候也遭受质疑，没有充足的能力进行举证，但毋庸置疑的是一般情况下劳动者的举证能力更弱，因此我国目前的举证责任规定虽然不是最完美的，但也可以说是现有条件下最合理的选择。
（三）“不能胜任”的判断标准
明确“不能胜任”的判断标准是将其与“末位淘汰”区分开来的关键，正如前文所说，“末位淘汰”与“不能胜任”不能完全等同，但处于末位员工可能存在着“不能胜任”的情形。那么应该如何判断“不能胜任”的标准呢？
日本学者提出了以用人单位经济利益进行考量的判断基准，具体又分为程度基准与职务基准。[14]程度基准的判断上，主要是将劳动者因从业而获得的社会收入与雇佣该劳动者的必要费用进行比较，如果雇佣的必要花费超过了从业获得的社会收入，就说明了该劳动者给用人单位的正常业务发展带来了阻碍，如果在经过必要的时间和补救措施之后仍然不能改善，那么就达到了“不能胜任”的标准。在职务基准上，该学说将职位的范围进行扩张理解，劳动者“不能胜任”的确定不能仅局限于特定的就职岗位，而应当扩大到存在调岗可能的一切职位，只有全都判定为无法胜任时，才能予以解雇。这与我国法律中规定“经过培训或者调整工作岗位”这一前提条件相类似。
综合日本的处理方法，我国“不能胜任”的判断标准可以对其做法进行借鉴。不论何种判断标准，其核心都是将劳动者带来的经济利益与用人单位的付出进行比对，从而判断是否属于“不能胜任”。可以借鉴相应的处理方法，虽然完全精确的计算出经济利益的多少比较困难，但进行整体的比较还是具有可行性的。同时国外的大量判例应用也为此种方法的适用提供了借鉴。此外，针对不同的行业也要考虑其特殊性，进行灵活适用。“不能胜任”解雇情形的法理依据说到底是造成了劳动合同目的不能实现的情形，因此在具体的判断过程中，要着眼于是否会造成劳动合同的目的不能实现这一基本点。
四、结语
我国《劳动法》及《劳动合同法》的立法宗旨在于保护弱势劳动者的合法权益，经过以上分析，可以看出“不能胜任”在实践中可能被用人单位予以擴大适用，因此应该对此进行适当限制，尤其是将“末位淘汰”与其等同起来的情形。但另一方面，用人单位的解雇权也是一项法定权利，需要法律予以保护，不能过分追求劳动者的利益保护而损害了用人单位的合法权益。否则，用人单位将难以做到有效的人事管理，可能在个案中劳动者受到了倾斜保护，但最终受损的还是全体劳动者。因此要保证“不能胜任”制度在实践中的灵活适用，防止制度“死亡”，明确“不能胜任”的评判标准与方法，合理规范其边界，平衡用人单位与劳动者双方的利益，具有重要意义。
参考文献
[1] 王天凡：《不能胜任工作与末位淘汰规则的规范分析》，载《清华法学》2016年第4期。
[2] 金可可：《强行规定与禁止规定》，载《月旦民商法杂志》2015年第3期，第5-22页。
[3] 王轶：《民法典的规范类型及配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第63页。
[4] 董保华：《中国劳动法案例精读》，商务印书馆，2016年版，第282页。
[5] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”》，载《法学》2014年第11期。
[6] 金可可：《强行规定与禁止规定》，载《月旦民商法杂志》2015年第3期，第5-22页。
[7] 王轶：《民法典的规范类型及配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第63页。
[8] 该数据库检索时间截止至2019年12月20日。
[9] 因检索关键词与数据库限制，本次检索结果并非穷尽。
[10] 王天凡：《不能胜任工作与末位淘汰规则的规范分析》，载《清华法学》2016年第4期。
[11] 董保华：《中国劳动法案例精读》，北京：商务印书馆，2016年版，第282页。
[12] See House of Lords’ Decision in W. Devis & Sons Ltd. v. Atkins [1977]AC 931.
[13] 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
[14] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”》，载《法学》2014年第11期。
关键词：末位淘汰;不能胜任;绩效考核;单方解除
一、用人单位制定绩效考核制度之界限分析
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（以下简称“本案”或“王鹏案”）的焦点集中在公司制定的《员工绩效管理办法》及包括其中的“末位淘汰”规则及其正当性分析。
（一）绩效考核制度之程序强制
本案中关于这一问题法院并未涉及，仅在证据方面，被告一方主张《员工绩效管理办法》系内部规定，以自己没有看过而主张对其不具有约束力。而法院则认为，规章制度以网上公示方式告知，双方在劳动合同中已经约定劳动者会每周登陆相应网站查阅，故可确认该“辦法”之真实性。法院肯定了这一规则的公示性，但对规章制度是否经过正当程序并未有所涉及。
首先明确，公司内部制定的绩效考核制度必须经过正当程序。我国《劳动合同法》第4条规定，若涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，需要有一定的法定程序，包括经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这些涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定需要公示，或者告知劳动者。
那么，若违反正当程序，将会发生何种法律效果？《劳动合同法》第80条规定了责令改正、警告的行政责任及损害赔偿的民事责任。至于规章制度的效力如何，并无直接规定。唯一有涉及的就是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条之规定[2]，根据该条，经过正当程序的规章制度方可作为案件审理的依据。若据此作反面推论，未经正当程序的规章制度即不可作为案件审理的依据，实际效果为此类规章制度对劳动者不发生效力。[3]
（二）绩效考核制度之内容强制
绩效考核规则制度已经过正当程序并且公示，并不必然具备约束力。《民法总则》第153条规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，虽原属于对合同等民事行为效力认定的规定，但同样可以适用到企业内部规章制定等领域。[4]
我国《劳动合同法》关于解除劳动合同，规定了2个条款、9种情形，[5]将解雇权之行使条件完全法定化，超出该法定情形之外的解雇都将视为“违法”。第40条规定了用人单位因不可归责于劳动者的事由解除劳动合同的情形，其中第二款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。即必须满足劳动者不能胜任工作，由此进行培训或调整工作岗位，之后仍不能胜任工作的，方能解雇，即解雇是最后手段。用人单位辩称，双方已同意《绩效管理办法》，可依据该办法解除合同。实际上问题转化为双方能否通过约定排除变更《劳动合同法》关于解除劳动合同之规定。答案显然是否定的。我国《劳动合同法》的立法宗旨亦明确了法律对劳动者利益的侧重保护。从第40条所调整的利益关系类型及该条款的规定性质分析，第40条应属于典型的混合性规范[6]，要求当事人不能做出与现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定。若当事人作出比现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定，则该约定无效。[7]
综上，用人单位在制定绩效考核制度中，既要满足程序强制，又要符合内容强制，方能合法有效。
二、考核“末位”到“不能胜任”的实务认定之现状
用人单位制定的考核制度满足效力性规定时，考核结果能否被法院直接认定为“不能胜任”？除考量考核制度的效力性规定外，法院在认定为“不能胜任”还有哪些考量因素？为此，笔者借助Alpha数据库，检索上海市2018年与2019年案由为“劳动合同纠纷”，法院观点包括“不能胜任”与“解除劳动合同”的判决书，共检索判决书129个[8]。经进一步筛选，共得有效判决书87个。其中法院认为构成《劳动合同法》第四十条第二款规定的不能胜任情形的判决共7个，而其中涉及因为绩效考核结果被认定为法定不能胜任情形的判决为4个[9]。法院认为违法解除合同的判决共80个，其中判定违法解除的理由与案件数量如下：
经过案例检索分析，可以发现并不是所有的绩效考核结果都能被法院认定为“不能胜任”。法院在判断是否构成“不成胜任”情形时，大多从以下角度做出裁决：
1.证据——用人单位常以证据不足败诉
从检索的案例来看，因首次不能胜任证据不足或没有证据，而认定违法解除劳动合同的案件，共61个，占据违法解除所有案件的75%。可见目前用人单位想要以员工不能胜任为由解除劳动关系，在举证方面是较为困难的。一方面是因为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。另一方面是因为目前用人单位规章制度规定不明确，没有关于不能胜任情形的具体要求，经常是与劳动者发生争议后，以日常考勤以及工作成果为由，证明其不能胜任，但这种证据往往只被法院认定为工作的瑕疵，并非是不能胜任，如“上海外服（集团）有限公司、维克罗（中国）搭扣系统有限公司与张鹏劳动合同纠纷案”、“上海尤顺汽车部件有限公司与倪南生劳动合同纠纷案”等。
2.考核制度规则——法院注重考核制度表面规定
从以上检索的案例来看，用人单位以绩效考核结果为依据，主张员工不能胜任工作岗位，被法院认定合法解除的概率是很小的，约占以不能胜任为由解除劳动合同案件（包括合法解除与违法解除）的4%。 （1）陈蓓莉与高柏（中国）企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷（案号：【2017】沪02民终5490号），考核等级规定：根据高柏咨询公司《信控部工作守则》规定，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗。
（2）史伟星与上海爱斯达克汽车空调系统有限公司劳动合同纠纷（案号：【2016】沪0115民初74361号），考核等级规定：双方签订无固定期限劳动合同。爱斯达克公司的年终评估结果分为优秀、超出预期要求、完全达到预期要求、进步中或尚待改进、不满意。
（3）杨常明诉上海电气租赁有限公司劳动合同纠纷（案号：【2017】沪01民终14795号），考核等级规定：电气公司《2016年度绩效考核方案》还规定，绩效考核结果为考核等级，分成“S（卓越）、A（优秀）、B（称职）、C（需改进）、D（不称职）”5个等级，考核范围内的所有员工均需评定考核等级等。
（4）胡小军与山特维克矿山工程机械贸易（上海）有限公司劳动合同纠纷（【2017】沪0114民初714号），考核等级规定：《员工手册》规定，公司每年定期对员工的绩效进行考评及反馈，如果员工在绩效考评中的年度综合考评结果为1分或者2分，即视为不能胜任工作。公司将对员工进行培训或调整工作岗位，并设置考察期。如果考察期结束后经评估仍不能胜任工作，则公司有权调整员工的工作职责范围和工作内容或解除劳动合同。
从其各自法院认定的事实来看，以上四个案例中用人单位均有规章制度明确规定，将员工的表现进行分级，每个不同等级代表“满意”、“不满意”、“待改进”、“不称职”等情形。四个员工在首次的不能胜任的认定上，考核均为“不称职”（或不能胜任等类似概念），法院均与之认可。
反观在用人单位主张绩效考核不合格，以此证明不能胜任劳动岗位，但是被法院认为违法解除的案例，从其裁判要点来看，不予支持的原因，除2例是因为用人单位未提供考核标准，其他3例为用人单位在制定考核制度时规定考核不合格，认定为“应改善”或该考核用于薪资的发放，均没有直接指出考核不合格是“不能胜任”。具体案例如下：
（1）上海都赛商务咨询有限公司与王文岚劳动争议（案号：【2017】沪02民终1036号），考核制度：“薪资支付与调整”规定，员工薪资通过每年的年度考评重新审核，年度考评的最终得分对会限制一定的薪资涨幅。年度考评成绩小于等于75分时，被视为不能胜任工作，原则上不上调薪资，若上调，不得超过10%。公司考评结果显示，王文岚2014年、2015年年度的考评成绩分为70分、75分，相应的薪资涨幅为10%、7%。因此，年度考评其实是衡量薪资涨幅的依据，并不是作为认定员工是否胜任工作的标准。
（2）海富通基金管理有限公司与王志青劳动合同纠纷（案号：【2018】沪0115民初8995号），考核制度：《人力资源绩效评估系统操作指导手册》规定考核结果等于或低于75分才属于“部分符合工作预期”，但被告2016年度绩效考核分数为78.69分。
（3）特力屋（上海）商贸有限公司与黄键劳动合同纠纷（案号：【2018】沪0104民初3173号），考核制度：2016年给予黄键的绩效考核评定结果是“待改善”。
从案例来看，目前法院认定是否构成不能胜任，倾向于从规章制度的表面规定进行认定。如果考核制度字面写明何种情形是“不称职”，会倾向认为是构成不能胜任，但是如果考核制度中字面写的情形为“不满意”或“待改善”，法院往往认为此种情形不等同于“不能胜任”，但是并没有进一步查明，该考核制度规定的“待改善”情形是否已經构成事实上的“不能胜任”。
3.培训与调岗——认定标准未明确
在认定违法解除劳动关系的这61个案件中，有29个案例法院在论述其不构成第40条第2款的不能胜任时，论述完其无充分证据证明员工首次不能胜任后，退言之，即使认定为不能胜任，该用人单位没有提供相应的培训或调整岗位，从而判决不予支持认定“不能胜任”。因此从法官的论述逻辑上看，在证明首次不能胜任时，其标准是较为模糊的，使得最终判决的决定性因素，是事实上没有提供相应的培训或调整岗位。
三、不能胜任的学理标准分析
我国《劳动法》第40条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此在实践中很多用人单位将“不能胜任”作为一项广泛使用的理由，用于解雇工作能力较差的劳动者。其中最为常见的一种类型就是将“末位淘汰”制度与“不能胜任”制度结合起来，认定企业考核中处于末位者就属于“不能胜任”，最终达到解雇劳动者的目的。但此种做法显然扩大了“不能胜任”的适用范围，首先，“末位淘汰”制度是一种相对性的评判标准，只存在于企业内部劳动者之间的对比之中，与企业员工的水平有密切的关系。可能在一个企业中处于末位的劳动者，在其他企业就不再处于末位，因此“末位”具有不确定性。而“不能胜任”是一项绝对性的评价，是指劳动者无法按要求完成工作的状态，更加具有确定性。其次，如果将“末位淘汰”与“不能胜任”等同起来，那么用人单位中必然会有工作处于“末位”的劳动者，结果就是用人单位可以定期的解雇一定比例的劳动者，这将违反劳动法中对于随意解雇的限制。
（一）“不能胜任”的概念
有关“劳动者不能胜任工作”的概念，我国现行法律中缺乏更为具体的规定。学界中主要存在两种不同的观点，一为“客观主义”，二为“主观主义”。客观主义认为“应当仅以客观上不能胜任作为标准”，即必须由于劳动者学识、能力、技术等客观原因无法胜任工作。而主观主义则认为劳动者不能胜任工作的情况应指劳动者主观上怠于履行工作义务，能为而不为，致使未完成工作。上述两种学说之争论实质上是我国《劳动合同法》第40条第2款中适用不胜任工作之解雇和第39条第2款适用严重违反规章制度、严重失职之解雇的区别。事实上，通过对我国司法实践中的相关案件的观察，可以明显地发现“不能胜任”与“严重违反用人单位的规章制度”之间的大量交叉混淆。[10]究其根本，也是由于我国《劳动合同法》第40条第2款与第39条第2款在理解与适用上的混乱。有鉴于此，有必要运用法律解释方法对“不能胜任工作”进一步解释。 就体系解释而言，《劳动合同法》第39条所规定的解雇通常是劳动者具有可归责性的情况，正因如此，学界也将其称为过错性解雇。[11]此种劳动者有过错的解雇，用人单位并不被要求预告和支付经济补偿金。相反，《劳动合同法》第40条所规定的预告解雇事由，一般可以认为劳动者并不存在过错，不具备可归责性，由此第40条也被称为无过错性解雇，在此种解雇事由下，用人单位即应当预告并支付经济补偿金。从体系上看，第39条和第40条的制度设计所规范的事实并不相同，据此，可以推导得出第40条所规定的“不能胜任工作”之解雇事由下，劳动者并不存在过错而仅因客观原因而无法胜任工作，应将“不能胜任工作”归于劳动者客观无法胜任工作、不可归责的语境之中。
（二）“不能胜任”的证明标准
就如何进行“不能胜任”判断的问题，纵观世界各国立法之经验，主要可以分为两种模式，其一是英美法上的主观说，主要以用人单位主观的想法为主要依据，即只要用工单位在解雇劳动者时确实认定其不能胜任工作，那么不论劳动者实际上能否胜任工作，都会产生合法解雇的效果。[12]其二是大陆法上的客观说，在此种情况下“不能胜任”主要根据客观情况进行判断，用人单位要举证劳动者客观上确实已经“不能胜任”，此时用人单位主观上的状态无须证明。综合考量两种证明标准，结合我国劳动案件的实际，以客观说为主兼采主观说中有益的部分不失为一个良好的选择。用人单位需要举证劳动者客观上“不能胜任”，但证据产生的时间点不能晚于做出解雇决定的时间点。
在举证责任的分配上，我国法律规定由用人单位承担举证责任。[13]这种安排主要考虑到，在一段劳动关系中用人单位在信息掌握程度、证据获取收集能力上更强，此种举证责任的安排是为了平衡双方不平等的地位。虽然用人单位的举证能力在很多时候也遭受质疑，没有充足的能力进行举证，但毋庸置疑的是一般情况下劳动者的举证能力更弱，因此我国目前的举证责任规定虽然不是最完美的，但也可以说是现有条件下最合理的选择。
（三）“不能胜任”的判断标准
明确“不能胜任”的判断标准是将其与“末位淘汰”区分开来的关键，正如前文所说，“末位淘汰”与“不能胜任”不能完全等同，但处于末位员工可能存在着“不能胜任”的情形。那么应该如何判断“不能胜任”的标准呢？
日本学者提出了以用人单位经济利益进行考量的判断基准，具体又分为程度基准与职务基准。[14]程度基准的判断上，主要是将劳动者因从业而获得的社会收入与雇佣该劳动者的必要费用进行比较，如果雇佣的必要花费超过了从业获得的社会收入，就说明了该劳动者给用人单位的正常业务发展带来了阻碍，如果在经过必要的时间和补救措施之后仍然不能改善，那么就达到了“不能胜任”的标准。在职务基准上，该学说将职位的范围进行扩张理解，劳动者“不能胜任”的确定不能仅局限于特定的就职岗位，而应当扩大到存在调岗可能的一切职位，只有全都判定为无法胜任时，才能予以解雇。这与我国法律中规定“经过培训或者调整工作岗位”这一前提条件相类似。
综合日本的处理方法，我国“不能胜任”的判断标准可以对其做法进行借鉴。不论何种判断标准，其核心都是将劳动者带来的经济利益与用人单位的付出进行比对，从而判断是否属于“不能胜任”。可以借鉴相应的处理方法，虽然完全精确的计算出经济利益的多少比较困难，但进行整体的比较还是具有可行性的。同时国外的大量判例应用也为此种方法的适用提供了借鉴。此外，针对不同的行业也要考虑其特殊性，进行灵活适用。“不能胜任”解雇情形的法理依据说到底是造成了劳动合同目的不能实现的情形，因此在具体的判断过程中，要着眼于是否会造成劳动合同的目的不能实现这一基本点。
四、结语
我国《劳动法》及《劳动合同法》的立法宗旨在于保护弱势劳动者的合法权益，经过以上分析，可以看出“不能胜任”在实践中可能被用人单位予以擴大适用，因此应该对此进行适当限制，尤其是将“末位淘汰”与其等同起来的情形。但另一方面，用人单位的解雇权也是一项法定权利，需要法律予以保护，不能过分追求劳动者的利益保护而损害了用人单位的合法权益。否则，用人单位将难以做到有效的人事管理，可能在个案中劳动者受到了倾斜保护，但最终受损的还是全体劳动者。因此要保证“不能胜任”制度在实践中的灵活适用，防止制度“死亡”，明确“不能胜任”的评判标准与方法，合理规范其边界，平衡用人单位与劳动者双方的利益，具有重要意义。
参考文献
[1] 王天凡：《不能胜任工作与末位淘汰规则的规范分析》，载《清华法学》2016年第4期。
[2] 金可可：《强行规定与禁止规定》，载《月旦民商法杂志》2015年第3期，第5-22页。
[3] 王轶：《民法典的规范类型及配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第63页。
[4] 董保华：《中国劳动法案例精读》，商务印书馆，2016年版，第282页。
[5] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”》，载《法学》2014年第11期。
[6] 金可可：《强行规定与禁止规定》，载《月旦民商法杂志》2015年第3期，第5-22页。
[7] 王轶：《民法典的规范类型及配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第63页。
[8] 该数据库检索时间截止至2019年12月20日。
[9] 因检索关键词与数据库限制，本次检索结果并非穷尽。
[10] 王天凡：《不能胜任工作与末位淘汰规则的规范分析》，载《清华法学》2016年第4期。
[11] 董保华：《中国劳动法案例精读》，北京：商务印书馆，2016年版，第282页。
[12] See House of Lords’ Decision in W. Devis & Sons Ltd. v. Atkins [1977]AC 931.
[13] 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
[14] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”》，载《法学》2014年第11期。