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摘要：自2000年上海市青浦區人民法院对上海市首例婚内强奸案做出有罪判决后，婚内强奸犯罪化便成为一个历久弥新的话题。本文以刑事政策的考量为角度浅论婚内强奸犯罪化的可行性和操作方法，以求早日打破婚姻中两性不平等的枷锁，真正保护妇女的合法权益。
关键词：婚内强奸；刑事政策
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0222-01
作者简介：王雨茜（1996-），女，陕西西安人，四川大学法学院，2016级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法。
一、婚内强奸的理论争议
婚内强奸是一个全球性的问题。自20世纪50至70年代，西方掀起了浩浩荡荡的女权运动后，妇女的性自由意识便开始逐渐觉醒。在该问题上，国内理论界主要争论核心是婚内强奸应否予以立法，其中可分为犯罪化说和非罪化说两种观点。
犯罪化观点的学者认为，现行刑法中并没有能够涵盖婚内强奸的规定，故应当将婚内强奸予以犯罪化。非罪化学者认为，丈夫在婚姻存续期间强迫妻子进行性行为不能认定为犯罪，也没有将其规定为犯罪的必要，其主要有法律与道德二元论、婚姻承诺论、秩序论、无操作性论以及抑谦论等观点。
在笔者看来，男权社会几千年文化背景下酝酿出的苦果，女权主义情绪化的立场无可厚非，请求破除性别不平等的藩篱的呼声也乃是杜鹃啼血的悲鸣。但婚内强奸不同于婚外强奸，其具有一定的特殊性。公权介入应当具有合适的系统的分析和现实的考量，是否应当犯罪化以及如何犯罪化亦须进行周密细致的考量，并使婚内强奸犯罪化具备可操作性。因此笔者认为，对待婚内强奸的现象，应当予以有限制的犯罪化，具体可分为婚姻关系存续的正常阶段和非正常阶段，下文将阐述理由。
二、形事政策对婚内强奸犯罪化的考量
刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、行动的艺术、谋略以及智慧的系统整体。应当以客观、缜密、理性的形势政策指导婚内强奸犯罪化这一问题。
（一）法益均衡原则
几乎每一个刑事政策背后总是隐藏着相互冲突的利益和价值目标需要被平衡，这一任务可以根据法益均衡原则来得以实现。而当刑事政策面对婚内强奸这一议题时，男女之间在生理、政治、经济、社会地位等方面总体呈现出的男强女弱的现状是不应被忽视的。因此，刑事政策应当适当向女性倾斜。但另一方面，在刑事政策保护女性权益的同时，不应当漠视男性的合法权益。概言之，婚姻关系无法成为丈夫婚内强奸的违法阻却事由，但在处理此类案件时，又要尊重丈夫在婚姻存续期内的合法权利，达到女性权益和男性权益的相对平衡。
（二）公权和私权的冲突
在刑事政策的考量中，除法益均衡原则外，还应当充分考虑到公权和私权的冲突问题。在婚内强奸的议题中，国家刑罚权代表公权，夫妻间两性婚姻关系代表私权。若对婚内强奸案件全部予以刑法制裁，则有可能导致公权过度干预公民私生活，不当压缩公民的私人空间。若对婚内强奸案件予以纯粹的私力救济，则有可能导致婚姻秩序失衡，女性合法权益无法得到法律层面的保护。因此，为平衡公权和私权的冲突，在婚内强奸议题上，应当优先以公民非正式的私力救济予以解决（如亲戚调解、分居、申请妇联保护等）。当私力救济无法避免女性性自由权被持续侵害的恶果，则由国家刑法予以保护。
三、对婚内强奸犯罪化的立法建议
由前所述，刑事政策应当充分考虑到法益均衡原则和公权与私权的冲突。因此在处理婚内强奸议题时，应当提高入罪门槛，避免刑法边界的过度扩张，给予被害人以私力救济的空间。当私力救济无效时，再进行刑法层面的制裁。在具体操作方式上，可以形式婚姻与实质婚姻为基础将婚姻关系分为正常和非正常状态。所谓婚姻非正常状态，即形式婚姻存在但实质婚姻消亡的状态，换言之，即感情破裂但并未履行离婚手续的状态。实务中通常有以下两种情形：（1）感情破裂分居期间。（2）提起离婚诉讼后判决未下达前。只有符合上述条件，确定夫妻婚姻关系已处于实质婚姻破裂的状态下，才有可能将婚内强奸予以入罪。除此之外，追诉婚内强奸罪的方式也应当进行精细的考虑。由于婚内强奸罪的主体为被害人的丈夫，考虑到被害人担心家事外扬或不愿与丈夫法庭相见的心态，应当给予被害人自主决定是否追诉犯罪的权利。如果被害人不愿提出控诉（除被害人因暴力威胁或其他原因导致无法做出真实意思表示的情况外），国家司法机关就不宜强行追诉。换言之，对待婚内强奸问题可参考暴力干涉婚姻自由罪，对其进行告诉才处理的规定。将婚内强奸规定为自诉案件，在判决下达前，应当允许被害人撤诉。在审判婚内强奸案时，法官应当优先对婚内强奸的被害人与被告人进行调解，若调解成功，即可以避免有罪判决，也节省了司法资源。总体来说，刑法对婚内强奸罪进行有条件的承认，更加契合法理、婚姻本质和中国国情，体现了刑法的智慧。
[参考文献]
[1]关振海.徘徊在伦理与法律之间-婚内强奸犯罪化的思考[J].法学，2008（4）.
[2]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能[J].法学，2006（2）.
[3]李立众.婚内强奸定性研究[J].中国刑事法杂志，2001（1）.
关键词：婚内强奸；刑事政策
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0222-01
作者简介：王雨茜（1996-），女，陕西西安人，四川大学法学院，2016级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法。
一、婚内强奸的理论争议
婚内强奸是一个全球性的问题。自20世纪50至70年代，西方掀起了浩浩荡荡的女权运动后，妇女的性自由意识便开始逐渐觉醒。在该问题上，国内理论界主要争论核心是婚内强奸应否予以立法，其中可分为犯罪化说和非罪化说两种观点。
犯罪化观点的学者认为，现行刑法中并没有能够涵盖婚内强奸的规定，故应当将婚内强奸予以犯罪化。非罪化学者认为，丈夫在婚姻存续期间强迫妻子进行性行为不能认定为犯罪，也没有将其规定为犯罪的必要，其主要有法律与道德二元论、婚姻承诺论、秩序论、无操作性论以及抑谦论等观点。
在笔者看来，男权社会几千年文化背景下酝酿出的苦果，女权主义情绪化的立场无可厚非，请求破除性别不平等的藩篱的呼声也乃是杜鹃啼血的悲鸣。但婚内强奸不同于婚外强奸，其具有一定的特殊性。公权介入应当具有合适的系统的分析和现实的考量，是否应当犯罪化以及如何犯罪化亦须进行周密细致的考量，并使婚内强奸犯罪化具备可操作性。因此笔者认为，对待婚内强奸的现象，应当予以有限制的犯罪化，具体可分为婚姻关系存续的正常阶段和非正常阶段，下文将阐述理由。
二、形事政策对婚内强奸犯罪化的考量
刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、行动的艺术、谋略以及智慧的系统整体。应当以客观、缜密、理性的形势政策指导婚内强奸犯罪化这一问题。
（一）法益均衡原则
几乎每一个刑事政策背后总是隐藏着相互冲突的利益和价值目标需要被平衡，这一任务可以根据法益均衡原则来得以实现。而当刑事政策面对婚内强奸这一议题时，男女之间在生理、政治、经济、社会地位等方面总体呈现出的男强女弱的现状是不应被忽视的。因此，刑事政策应当适当向女性倾斜。但另一方面，在刑事政策保护女性权益的同时，不应当漠视男性的合法权益。概言之，婚姻关系无法成为丈夫婚内强奸的违法阻却事由，但在处理此类案件时，又要尊重丈夫在婚姻存续期内的合法权利，达到女性权益和男性权益的相对平衡。
（二）公权和私权的冲突
在刑事政策的考量中，除法益均衡原则外，还应当充分考虑到公权和私权的冲突问题。在婚内强奸的议题中，国家刑罚权代表公权，夫妻间两性婚姻关系代表私权。若对婚内强奸案件全部予以刑法制裁，则有可能导致公权过度干预公民私生活，不当压缩公民的私人空间。若对婚内强奸案件予以纯粹的私力救济，则有可能导致婚姻秩序失衡，女性合法权益无法得到法律层面的保护。因此，为平衡公权和私权的冲突，在婚内强奸议题上，应当优先以公民非正式的私力救济予以解决（如亲戚调解、分居、申请妇联保护等）。当私力救济无法避免女性性自由权被持续侵害的恶果，则由国家刑法予以保护。
三、对婚内强奸犯罪化的立法建议
由前所述，刑事政策应当充分考虑到法益均衡原则和公权与私权的冲突。因此在处理婚内强奸议题时，应当提高入罪门槛，避免刑法边界的过度扩张，给予被害人以私力救济的空间。当私力救济无效时，再进行刑法层面的制裁。在具体操作方式上，可以形式婚姻与实质婚姻为基础将婚姻关系分为正常和非正常状态。所谓婚姻非正常状态，即形式婚姻存在但实质婚姻消亡的状态，换言之，即感情破裂但并未履行离婚手续的状态。实务中通常有以下两种情形：（1）感情破裂分居期间。（2）提起离婚诉讼后判决未下达前。只有符合上述条件，确定夫妻婚姻关系已处于实质婚姻破裂的状态下，才有可能将婚内强奸予以入罪。除此之外，追诉婚内强奸罪的方式也应当进行精细的考虑。由于婚内强奸罪的主体为被害人的丈夫，考虑到被害人担心家事外扬或不愿与丈夫法庭相见的心态，应当给予被害人自主决定是否追诉犯罪的权利。如果被害人不愿提出控诉（除被害人因暴力威胁或其他原因导致无法做出真实意思表示的情况外），国家司法机关就不宜强行追诉。换言之，对待婚内强奸问题可参考暴力干涉婚姻自由罪，对其进行告诉才处理的规定。将婚内强奸规定为自诉案件，在判决下达前，应当允许被害人撤诉。在审判婚内强奸案时，法官应当优先对婚内强奸的被害人与被告人进行调解，若调解成功，即可以避免有罪判决，也节省了司法资源。总体来说，刑法对婚内强奸罪进行有条件的承认，更加契合法理、婚姻本质和中国国情，体现了刑法的智慧。
[参考文献]
[1]关振海.徘徊在伦理与法律之间-婚内强奸犯罪化的思考[J].法学，2008（4）.
[2]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能[J].法学，2006（2）.
[3]李立众.婚内强奸定性研究[J].中国刑事法杂志，2001（1）.