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摘要：结果无价值对行为无价值有诸多批评，在学派之争的基础上，行为无价值发展茁壮。行为无价值逻辑上能够自满，着眼未来法益和国民行为的规范引导，合理区分不能犯和未遂犯。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。在排除违法事由的偶然防卫上得出无罪的结论，对主观违法要素考察不周延。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。规范是法益侵害处罚的基础。从规范义务的角度能对特殊案件进行目的理性的构成要件进行实质解释，不考虑行为人主观情事的物的违法论扩大了违法范围，不利于保障人权。从刑法哲学和政治学考虑，我国现行国情不宜实施结果无价值。
关键词：行为无价值；结果无价值；法益；规范
中图分类号：DF61
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.09
学术之盛需要学派之争张明楷教授在我国最早提出并引导了刑法解释学的学派之争。（参见：张明楷.学术之盛需要学派之争[J].环球法律评论，2005（1）.）[1]
，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。就阶层的犯罪论语境而言，目前在我国，结果无价值是多数说，行为无价值是少数说。前者有如张明楷教授、黎宏教授等大家龙翔虎踞，坚守以法益侵害作为违法判断的唯一基准；后者则以周光权教授为代表，主张所谓违法是指法益侵害基础上的规范违反。即在构成要件上强调行为的个别化机能和类型性危险，在违法阻却事由上承认行为无价值的阙如阻却结果无价值的不法，在责任上考量一般预防和国民规范引导。二元违法论在德国是通说，结果无价值在日本占有统治地位。
刑法代表民族精神的品格和国家理性的面孔，结果无价值对行为无价值有诸多批评，如黎宏教授在《中国法学》撰文《行为无价值论批判》[2]，张明楷教授也曾在《中国社会科学》发表《行为无价值论的疑问》[3]，这两篇文章影响巨大，成为众多学者攻击行为无价值的“大规模杀伤性武器”。
笔者以为，经典的文章不会随时间褪色，反而如果不对批评进行深入研究的话，被批判的对象可能会被钉在石柱上，使得行为无价值被一直打上谬误的标记。黎宏教授曾经说过：“行为无价值论和结果无价值论对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立。”[4]近年来，行为无价值在结果无价值的批评下有了诸多发展[5]。以下，笔者将仅就《行为无价值论批判》一文的思想，基于行为无价值的立场，进行一些微薄的辩解和检讨。
一、逻辑上缺陷批判的辩解
（一）不能犯和未遂犯的区分
黎宏教授认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷[2]。笔者以为，这个批评不成立：
第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上地讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强大的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。
第二，从违法判定基准上看，不能犯上两种理论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断[6]。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
西田典之教授就指出，以事后实际结果没有发生为理由的话，所有的未遂犯都会变成不能犯参见：西田典之.刑法总论[M].2版.王昭武，刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社，2013：278.。未遂犯的处罚范围，本来就是立法者意图和时代状况作用的国民规范意识的勘案，前田雅英教授正是基于此说：“再怎么重视结果无价值，行为时的危险判断也是必需的。”[7]依行为无价值看来，实际上，本案是故意杀人罪未遂和侮辱尸体罪既遂的竞合，以想象竞合犯处断，而非完全的不能犯。
第三，从法益和规范的关系上看，如前所述，即使不考虑规范违反的违法性，单从法益危险有无的角度讲，结果无价值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作为危险犯的本义，本来就不仅包含了对法益侵害的可能的危险，也包含了法益侵害的危险的可能性。所谓不能犯，一定是具有构成要件符合性，只在违法层面有阻却的行为。否则它就是一般行为而不属于刑法所要评价的范围。结果无价值的不能犯一方面承认符合构成要件，另一方面又说没有危险，且只能在违法阶层以无法益侵害性出罪。其判断的方法有矛盾之处。并且，因为不承认规范，所以在规范上并没有违法阻却事由。相反，以行为无价值看来，这些“不能犯”却正是规范作为未遂犯所要禁止的。这样一个既具有法益侵害性，又具有规范违反性的行为，当然是犯罪。
第四，从预防目的上看，行为无价值论者强调一般预防和特殊预防[8]。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，否则国民就会无所适从。例如，行为人A以为被害人B是死人便向其开枪而实际上打死了一个活人的行为，结果无价值认为客观上出现了一个被打死的人，死亡结果和行为人又具有因果关系，所以A就具有故意杀人罪的不法。可是，这种自然因果关系论在违法判断上是过于滞后的，在结果无价值中，故意和过失的违法形态完全相同，行为人究竟构成何罪在责任阶层才能确定。可是，给行为人贴上一个故意杀人的违法的“标签”是不必要的，其使得构成要件判断过于形式化，也不利于保障人权。 故意杀人罪的注意规范的保护目的，不是“禁止出现死亡结果”，而应当是“禁止实施杀人的行为”。如果在一般人及行为人都认为B只能是一个尸体的时候，A完全没有杀人的预见可能性。连过失杀人犯罪都够不上，又怎么可能构成故意杀人罪构成要件和违法？正如周光权教授所说：“不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节”[9]。行为无价值主张在构成要件阶段填充并判断主观的违法要素，恰是此“良苦用心”。它有利于构成要件犯罪个别化、类型化机能的实现，有利于司法判断的经济，也有利于使行为人不必承担“不法过剩”的规范谴责，保障人权。大塚仁教授也说，故意犯的成立在主观认识，也就是犯罪该当的主要部分的认识是必要的[10]。
换言之，当刑法理论认为行为人符合故意杀人罪的构成要件该当和违法时，必须要求其对故意杀人罪的行为有认识，而不是说只要出现了致人死亡的结果，行为人就符合了故意杀人罪的构成要件和违法。在规范保护目的上，此处，行为人根本没有故意杀人罪预防的必要性，因为在特殊预防上，A本就不想故意杀人。因此，主张A具有故意杀人罪的不法是没有意义的，因为A不具有故意的主观的违法要素，所以，不在故意杀人罪的构成要件的效力范围之内。相反的，结果无价值的不能犯，例如，出于杀人的故意拿一支没有子弹的枪向被害人射击的，行为人却具有极大的预防和处罚必要性。否则社会上人人都可以随意实施杀人行为，而死不死则全看被害人的运气。
第五，从行为论上看，结果无价值在方法论上采取的还是因果行为论[11]。行为实际上不在其体系评价之内。从结果看，行为人只要没死又没受伤的，一般都是不能犯。这样就使得故意杀人罪的未遂犯等同于伤害罪的既遂犯。可是，伤害并不是死亡的必经阶段。杀人罪的未遂犯还包括未转化为实害的具有死亡可能性的危险行为，这种行为，它在客观上的体现不是死亡的危险，而是死亡可能的危险。以此为客观不法的基础，再加上升高违法的主观构成要件要素的杀人的故意，就足以被评价为杀人罪未遂。
与社会行为论相对比，结果无价值“肇始者”的贝林自己都承认自然行为论的确是一种“失血幽灵”。林钰雄教授也指出：“因果行为概念固然能够快速过滤一些欠缺意思性的非行为，但却无法为可罚行为提供共同的基础要素，如刑法处罚的未遂犯，因为往往欠缺外界变动的因果历程，所以无法以因果行为解释”[12]。总而言之，行为无价值通过法益和规范的双重判断，能够完整地划定未遂犯的范围，结果无价值的不能犯过于扩张，侵蚀了未遂犯的处罚领域，在结论上有失妥当。
（二）被害人同意的处理
在被害人同意的问题上，黎宏教授批判了日本最高裁判所昭和55年关于保险诈骗伤害案的判解，认为二元违法论颠倒了结果无价值和行为无价值的判断顺序，综合考虑了行为人行为的目的、动机、手段和行为方式，变成了行为无价值优先[2]。笔者以为，行为无价值中判断行为和结果无价值的顺序，并不是对法益保护的否定。在方法论上，二元论不是认为行为无价值反过来决定了结果无价值的存在[13]，而是将二者作为独立的违法判断基准。行为无价值和结果无价值是可以分离的，大体可以分为四种情况：
其一，有结果无价值又有行为无价值的，是既遂犯。其二，有结果无价值而没有行为无价值的，不是犯罪，如被允许的危险、无过当防卫等。其三，有行为无价值而没有结果无价值的，是未遂犯，如偶然防卫。其四，既没有结果无价值又没有行为无价值的，不是犯罪。
结果无价值的学者，如果将有被害人同意就阻却违法的观点贯彻到底，就应当得出重伤和死亡的同意也有效的结论。因为身体和生命法益都归个人所有和自由处分，并且，教唆和帮助自杀的行为也不应当处罚。可是，因为规范因素的作用，无论是刑法理论，还是实体法规定，在事实上都并非如此认证[14]。
在自杀关联·重伤的被害人同意的处罚根据上，源自于历史形成的部落式的保全和延续个体生命的社会规范要求教唆和帮助自杀的行为都要予以惩罚，甚至不惜将其共犯正犯化。如日本《刑法》第202条受嘱托杀人罪，前田雅英教授就坦言：“对于202条的结果无价值彻底化说明是困难的。”[15]笔者以为，法治实践和刑法的国民精神反对结果无价值扩张的被害人同意。具言之，法益处分的权利只能在规范维护的考量下正当化和有效化，结果无价值的可罚性一定存在于行为无价值之中。纯粹的结果是没有意义的，因为正当化事由也会造成法益侵害的事实。同样，对于被害人同意来说，离开规范，单纯的被害人同意的客观存在不足以完全阻却违法。
在默示的同意中，结果无价值的问题更会被放大。例如，B天生右手有六个手指，其对第六指颇为不喜爱，早有想法切除。一日其仇人A以伤害的意思持刀砍B，B逃跑，结果造成砍掉第六指的伤害。问A可否以故意伤害罪归责？根据结果无价值的观点，A客观上给B做了一件“好事”。因为B内心早有放弃第六指这一身体部分的法益同意，A完全没有结果无价值，所以无罪。但是以行为无价值的观点看来，A并没有认识到B的同意，这种只存在没表示的同意使得A行为的当时缺乏主观的违法阻却事由。换言之，类比于正当防卫中的防卫意思，行为无价值要求行为人具有基于同意的意思，否则便不能阻却行为违法。同时，在主观违法的层面，伤害的故意要求被归入行为人的“作品”。即B的内心同意·默示实际上B也不接受由B以伤害行为“切除”其手指的事实。虽然可以抵消断指的不法和结果无价值，但A仍应当为伤害行为、伤害的危险以及主观的故意承担行为无价值的归责，即构成故意伤害罪的未遂。
反过来，在推定的同意错误中，也是如此。被害人没有同意而行为人误以为同意的场合，行为无价值也能够体现出理论优势。例如，B有一所大房子，藏有家财万贯。一日B看破红尘，视钱财如粪土，自己放火烧了房屋，然后坐在路边呆看。此时B的朋友A正好路过，见此情景，见义勇为冲入火海。踹开房门进入室内为B抢救出了名贵古玩数件，送还给B，B坚决不要，怒而摔碎。问A是否应当以非法侵入住宅罪归责？根据结果无价值的话，单纯以法益衡量看来，A保护被B放弃的法益不能成为违法阻却事由。在客观上，其完全具有了非法侵入住宅的结果无价值。既然如黎宏教授所说不必考虑行为人的动机、目的等行为的属性，那么就应当给A定本罪的故意犯，且既遂。 但是，以行为无价值的观点，A虽然有侵入住宅的结果无价值，但是没有行为无价值，所以不构成犯罪。即使考虑到在紧急情势下有履行结果回避义务的可能性，即应当向B当场询问征得被害人的同意，A至多只构成事实认识错误的过失犯。而过失的非法侵入住宅罪不罚，所以A仍无罪。
此外，在财产犯罪中，根据日本刑法通说的一般见解，除了背信罪以外都应当认为是对法益的个别的犯罪[16]。我们假设B内心完全同意放弃自己的1万元钱，A不知B的同意而盗窃的，或者盗窃时留下价值2万元的一幅字画的。按照结果无价值被害人同意的理论就会得出A不构成盗窃罪的结论，可是这与个别财产说的立场完全矛盾。
以上案例的问题点在于，结果无价值的方法论使得犯罪是否成立完全取决于被害人的心理状态，以个人的心情和态度，抹去了构成要件的实行行为类型化机能。换言之，行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。
最后，回到黎宏教授所举的保险诈骗伤害案。在被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件中参见：日本《最高法院刑事判例集》第34卷第6号，第396页。，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于对目的违法性的重视，做出了承诺不能阻却违法的判断。决定行为正当化与否的，不是同意的存在，而是诸般事情尤其是正当的目的。作为保险诈欺犯罪行为的一部分的被害人同意，即使再真实也难以作为行为正当化判断的材料。”[16]换言之，结果无价值的被害人同意理论过于极端，在司法实务中得出的结论相当片面，不符合法治精神。
（三）违法阻却事由的原理
在违法阻却事由方面，黎宏教授以偶然防卫为例，认为偶然防卫没有结果无价值，不应当构成犯罪，张明楷教授也持此观点[17]。但是，正当防卫的违法排除事由，除了优越的利益衡量和利益阙如之外，还应当包括国民行为规范的“正无需对不正让步”的社会准则。在偶然防卫中，行为人完全不满足于后者，而且还违反了不得杀人的禁止规范。二元的行为无价值正是考虑到在事实结果上杀一人救一人的结果无价值的阻却，所以只处罚行为人的行为无价值，即以故意杀人罪未遂论处。黎宏教授批评，在偶然防卫上，“二元论不是滑向了与其初衷相悖的行为无价值论的立场，就是在偷换概念，将侵害法益做偏离其本意的抽象理解。”[2]笔者以为，二元论没有滑向相悖的一元行为无价值立场。因为后者只会主张偶然防卫构成故意杀人罪的既遂犯。
另外，行为无价值也没有偷换概念，因为法益的概念本来就包含了两层意思：一是作为实害犯的结果的法益；一是结果侵害的可能性，即行为本身的危险和对未来法益侵害的预防必要性。如果否认后者的话，结果无价值就不能够与危险犯兼容，特别是不要求具体危险出现的抽象的危险犯。换言之，行为无价值的法益的概念较之于结果无价值更加全面和包容。它与我国抽象危险犯立法活性化的社会发展趋势契合，例如，陈兴良教授最近提出的过失犯的危险犯证成，其实就是一个结果无价值传统法益难以解释的问题[18]。
进一步解释的话，结果无价值关于违法阻却事由的观点，实际上是刑法哲学的行为功利主义的继承[19]。但是，首先，行为功利主义并非西方哲学史上的“金科玉律”[20]。如果将结果无价值的违法观贯彻到底，在对防卫人将具有人身危险的行为人打成重伤即可以阻止危险的情况下，将其打死就违反了优越的法益衡量，即等于否定了无过当防卫。而在利益阙如的理论下，结果无价值又凭什么因为行为人实施了一定的人身加害行为就否定了作为一个人存在的最基本人权的生命法益？更何况特殊防卫成功的情况下行为人一定没有造成防卫人生命法益的死亡结果。因此可以说，单纯的法益计算不能够很好地解释正当防卫的正当性。
换言之，在历史形成的正当化范围之内，基于国民精神和社会团结的行为规范的允许，才是正当防卫本质的违法排除事由。正如康德主义哲学的演绎，正当防卫所存在的根据和目的，也只在于对国民形成“从内心寻找真的形而上学的引申”参见：沃尔夫·勒佩尼斯.德国历史中的文化诱惑[M].刘春芳，高新华，译.上海：译林出版社，2010：4.的法的确证的行为引导。作为结果的法益比较，只是在偶然防卫和防卫过当中起到结果无价值有无和大小的可罚性的衡量和作用。
再者，甲意图杀乙，乙正在杀丙，偶然防卫成功的情况下还可以说甲的杀人行为客观上救了无辜的被害人丙一命。但是，如果甲正在杀乙，乙正在杀丙，丙正在杀丁呢？因为甲杀死了乙，所以导致丁被丙杀死，此时，还能说甲是正当防卫的偶然防卫吗？如果说前一案例中无辜的丙不应该被杀死，那么后一案例中杀人的丙没有死，而无辜的丁就应该被杀死吗？事实上，乙、丙、丁都不该死，而即使该死，对其他法益处于危险中没有认识的甲、乙、丙也无权实施杀人行为，否则人人都可能成为沾满鲜血的刽子手，暴戾疯狂。公权力和信任将崩溃，社会安宁和秩序将混乱，更多个人生命法益会陷入危险之中，刑法将为恐怖主义“背书”。
结果无价值的最大危险，就在于可能会导致法治的虚无和国民行为失控。从历史唯物主义的角度观察，现阶段我国刑法的违法排除事由不宜过于扩张宽泛，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。
二、用语含糊批判的辩解
在用语的含糊方面，诚如黎宏教授所说，社会相当性理论晚近以来被学者批评，因为其内涵和判断标准都不完全明确[21]。但是，在目的论以后，现在的行为无价值已一般不使用社会相当性的概念，取而代之的是不具有规范违反性和被允许的风险的法理。实际上，结果无价值法益的概念自身也有问题。所谓法益，是指刑法保护的生活利益，然而，法益的机能和意义具体是什么却难以确定。笔者据此提出两个问题：第一，它究竟是先天的自然法意思存在，即作为刑法划定犯罪圈的违法根据，还是既成的实定法处罚行为人的原因？第二个问题，即法益的内涵是先验的，还是经验的？前者具有独立的违法的本体论属性，后者则只是违法判断的方法论工具。 （一）规范是法益侵害处罚的基础
对前述问题的解答，笔者以为，如果立法者在确定刑法和犯罪时只考虑法益侵害，那么全世界各国的刑法各论和罪名设置应当都是一样的。因为法益具有普适性，只要是对人类绵延和发展有益的，都是刑法应当保护的生活利益。对法益的侵犯，当然都是犯罪。可是事实上，只要我们比较大陆法系刑法的犯罪范围，就会发现并不相同。
例如，日本《刑法》第188条礼拜所不敬罪规定：在神祠、佛堂、墓所以及其他礼拜所，公然实施不敬行为的，处六个月以下惩役或者禁锢以及十万日元以下罚金。德国《刑法》第218条和第219条规定了堕胎是犯罪并处罚。以上两种对法益的侵犯在我国都不是犯罪。原因分别是：日本的民族精神生活保留和崇尚神道教和佛教等，社会普遍相信和尊敬灵魂神佛并以刑法保护之；德国基督教传统反对同性恋和堕胎，人口压力不大。
那么在我国，不处罚以上法益侵害行为的正当化根据只有一个，那就是规范的不同。我国有自己面对的国情和发动刑法的对行为规范控制的底线。我们当然不能说，堕胎时胎儿的生存权和母亲身体的健康权在我国就不是重要的法益。而只能说，基于现阶段的国情和公共政策的考虑，其尚不在规范处罚的领域之内，对国民的行为引导和预防也不具有可罚的必要性。换言之，上述行为的行为无价值，是被允许的法益侵害和结果无价值。
再举一例的话，我国刑法的重要特点之一是大量设置数额犯，即采取定性+定量的犯罪模式[22]。可是对数额较大、巨大、特别巨大如何把握，在全国各地也不尽相同。如《刑法》第264条盗窃罪单论数额犯的行为模式的处罚的话，司法实践中同样盗窃500元钱，在广州可能就不是犯罪，而在青海可能就构成盗窃罪。究其原因，也是因为全国各省市基于经济发展的效益级差而形成的地区规范不同。500元当然也是财产法益，在广州也能吃喝一顿。但是不以盗窃罪处罚不是说在广东允许500元的盗窃，而是说盗窃500元在广州没有行为无价值；不是说其是正当化行为，而是说广州的财产保护规范随着经济体的发达而扩张刑法的谦抑性，驱动行为无价值的违法阻却事由扩张而限缩了犯罪范围。当然，盗窃500元的行为人虽免去刑罚，但还要承担民事或行政处罚的责任，这正体现了行为无价值规范违反制衡法益的理论的优越性和实践的刑罚合目的性。不这样解释的话，单纯看法益完全抛开规范，结果无价值又如何解释一个广州人可以因盗窃500元免刑，而一个青海人的自由却连500元都不值？
（二）义务犯对构成要件的实质解释
同样的行为和结果在结果无价值看来都应当处于同样的刑罚，因为其都造成了同样的法益的不完整的状态，可是这正是结果无价值理念的缺陷。同样的行为在不同的情势和规范中也会有不同的价值评判。例如，有一个腰缠万贯天天大鱼大肉的富翁和一个穷得快要饿死的小女孩，两个人都偷了一个面包。假设面包的数额达到盗窃罪的标准，那么结果无价值也会毫不犹豫地在违法性上将两人等同视之，一并“钉在耻辱的不法的铜柱”上。标签化在社会观念上对女孩也处以精神的“绞刑”，甚至会摧毁其柔弱无助的人格和心灵。
对小女孩予以刑法上的宽宥，在结果无价值的违法体系内完全找不到依据，盗窃结果都一样，至多在责任上适用无期待可能性的缺口。但是以行为无价值看来，即使不使用实务中极其稀少、被有意回避且理论上日渐弱化的期待可能性理论参见：黎宏.日本刑法精义[M].2版.北京：法律出版社，2008：227.，根据客观归责的无特殊预防必要性的责任的原理，也应当“堂堂正正”地对小女孩出罪。
并且，笔者以为，根据行为无价值义务犯的原理，可以解释为本案中的小女孩不符合盗窃罪的构成要件，因为当时的小女孩没有履行不偷窃食物的义务。在规范上对小女孩进行与富翁同样的违法评价，本身就是不妥当的。规范对不同的社会角色和群体有不同的面向和要求，其义务程度并不相同。不论结果，在行为上对于孤身无助快要饿死的小女孩来说，她已经没有了盗窃面包的结果回避义务的行为履行可能性。不是裁判规范而是行为规范的法规范，已经豁免了其不得盗窃的义务遵守的强制要求。
换句话说，不是结果无价值在责任上运用无期待可能性来进行主观心理责任的免责，而是在客观层面上，其行为不具有规范设定的义务违反性。即不是因为小女孩没有了适法的他行为选择的可能性，实施了一个违法行为，只是当时不得不在心理上产生了去盗窃的第三阶层的主观免责。而是因为：规范对于快要饿死的小女孩这一社会角色，允许其实施盗窃一个面包的行为，小女孩有选择本行为的权利当然她也可以选择不盗窃饿死，成为一个高尚贞洁之士。这是一个道德问题，不在刑法领域内。。即她没有行为无价值，没有实施违法行为，没有客观违法自然也就无须再进行责任判断。
所谓构成要件，是立法者选择的想要处罚的行为。对盗窃一个面包的小女孩，刑法本来就不想，也不应当处罚。其不是符合刑罚目的和刑事政策构成要件化的当罚的实行行为，不具有盗窃罪实行行为的类型性和作为违法判断根基的客观义务违反。盗窃罪注意规范的保护目的，不是为了惩罚和改造这个女孩情势的社会角色和个体，由此自然也就可以得出不在构成要件效力范围之内的结论，不符合本罪的构成要件，笔者的出罪事由前置。
总而言之，由以上案例可以看出，结果无价值只重视结果和自然的因果关系，根据法益死亡的事实进行着冷漠、残酷和僵化的“判决”。其方法论缺乏价值判断的转向和规范衡量的在场[23]，这也是两种体系的重要争点：有结果无价值而无行为无价值的时候，一个定既遂；一个无罪。换言之，行为无价值较之于结果无价值更能够保障人权和限缩犯罪圈。它以客观义务要求的行为为视点，匹配行为人的社会角色和机能，更好地推动社会保全和个人的发展。
（三）法益的不自在与结果无价值的危险
最后，回到本节开头所提到的问题，显然，法益侵害不能承担起违法的本体。对同样的法益侵害给予不同的归责处断说明：规范对法益的态度，才是各国设定犯罪范围的基础。那么，第二个问题也随之而解，法益侵害只不过是违法判断方法论中的一环，是区分不同犯罪和量刑法定的标准。它在实害犯中以结果的形式出现；在危险犯中则以行为本身的危险界分犯罪和不能犯。法益的概念只有在规范中才有意义，其机能也就在于，一定要和行为无价值一同评价行为人的“作品”。一言以蔽之，没有行为无价值的结果一定不是犯罪，而没有结果无价值的行为则可能是未遂犯。 德国法哲学家基尔希曼曾经说“作为科学的法学具有无价值性”[24]。结果无价值的问题，就在于故意忽视规范。其刑法哲学不足之处在于：第一，它将刑法拉下人际交往和国家与市民互动的神坛，意图建立起以法益为核心的物理学违法判断的刑罚发动体系。
第二，它使社会有机体机械化或混乱化。即要么威吓国民，使其成为法官裁判规范下无知的愚钝之物；要么贬谪规范，使得国民眼中只有“优越的利益衡量”而变得信念虚无。
第三，当行为人自认为追逐的利益超过遵守刑法所带来的利益的时候，其一定会犯罪。因为当结果无价值以利益教育国民的时候，国民也一定会因为利益而背叛法律。
第四，结果无价值的哲学基底是功利主义，我国整体国民理性尚未成熟，功利主义者一有机会就一定会扰乱法律生活和国家政府。
第五，在死刑问题上，功利主义刑法在利益衡量的天平上能够放下的最大筹码，只能是死刑。然而死刑的恐吓，从来没有被司法历史证明是有效用的。
2500年前的中国哲学家老子就说过：“民不畏死，奈何以死惧之。” 参见：《道德经》，章74。孔子也说：“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴”参见： 《论语·尧曰篇》。。由此看来，结果无价值不能不谓之虐暴。它对于国民引导和社会管理，难以发挥出刑法的犯罪预防机能。与此相反，行为无价值注重法益和规范的二元维护，面对结果无价值的批评，不断地自我完善和修正化解参见：张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012：108.：将规范限制为行为和法规范的新行为无价值，一方面做到了法律和道德相分离；另一方面也最大化发挥了刑法的社会塑造机能。理念的方法论归根到底，就在于行为无价值不单单将刑法视为一种工具的科学，而且奉之为一种维护规范的价值哲学。在我国未来的刑法建设上，自然主义应当让位于目的理性主义，因为刑法从来不是价值无涉。
三、理论根据软弱批判的辩解
黎宏教授还主张，行为无价值具有理论根据上的软弱性，因为：第一，侵害社会伦理规范不是刑法和其他法律的区别，第二，刑法应当首先是裁判规范，而不是行为规范。第三，主观因素不是影响违法性即社会危害性大小的要素。第四，刑法规定不是在违法性的认定上一定要坚持行为无价值论的理由[2]。
针对黎宏教授这四点批判，笔者以为，第一，当今“进化”到第三阶段的行为无价值[25]，已经摆脱了给道德背书的“帽子”。基于社会伦理对行为无价值的批评已经克服。
第二，刑法的裁判规范和行为规范并不是矛盾对立的关系。两者是统一的，目的都在于法治国的建设和国民安定生活的养成。结果无价值以罪刑法定为例，认为“刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家”[2]。可是，罪刑法定不过是刑法的制衡原则，刑法本身的机能正是为了遏制犯罪人。换言之，只有在国家是犯罪人的情况下，结果无价值才有发挥特色的余地。而在大多数情况下，国家都不是犯罪人，其处罚行为人的国家意志都是正确的。
就此点来说，结果无价值确实有利于收紧处罚范围，减少冤假错案的发生。但是行为无价值也是建立在结果无价值基础上的二元论，只要司法审慎，程序正当，同样能够发挥犯罪人大宪章的作用。结果无价值还认为，“实际适用刑法的是法官等司法工作人员， 而不是社会一般公众”[2]，因此刑法不是行为规范。可是，只有近代以前的封建刑法，才会宣扬法的不公开性。自贝卡利亚和费尔巴哈以来，法必须为一般公众所知或能够所知，否则便不能处罚[26]。这也是违法性认识作为责任要素的通说。直言之，国家将刑法向国民进行公开和宣示，就是期待国民都能够遵照法律行事。为了社会整体的幸福和发展，对个人实施行为和规范引导。否则的话，要法律机关和刑法还有什么用法院摆满量刑机器和电脑计算器即可。？
结果无价值可能会撕裂集体精神和社会团结。比较视域下，采结果无价值，在日本，是因为日本民族自身的凝聚性已经无比强烈，国民精神单纯统一。在我国，则有诸多“中国特色的刑法体系学命题”：
其一，经济基础上，当前的社会转型时期，放弃了刑法的规范号召机能，我国小农主义有“各自逃命”的意识形态。
其二，民族团结上，我国并非单一民族国家。民族融合需要刑法支撑。
其三，宗教信仰上，我国大部分国民不信教。
其四，国际形势上，合作的同时，发展中国家和发达国家全方位竞争，建设世界多级秩序和领导权的“明争暗斗”愈演愈烈。直言之，不同于日本，我国的国际和国内形势在当前尚不足以支持刑法进行结果无价值的规范摒弃和“大前进”。
不考虑国情和刑法政治学的话，过分强调所谓的个人自由，会使民族、宗教、人口问题在结果无价值“后退”的刑法观中放任发酵，遑论法益保护，结局上最终可能导致国家崩溃分裂、个人流离失所、人权被践踏、自由被消灭，生命被没有刑法规范的“自由”吞噬。正如井田良教授所说，在变革的时代，行为无价值越能够发挥妥当的刑法价值[27]。
第三，在主观的违法要素方面，首先，在结果无价值内部也不是“铁板一块”[28]。如山口厚教授就说：“存在着行为人的行为意思通过对于有无法益侵害之危险及其程度施加影响，而能够作为违法要素予以认可的场合。”[29]目的犯中的目的、未遂犯中的故意，以及为预备犯提供处罚根据的主观违法，都是结果无价值所不能回避的。
其次，从行为无价值的角度看，主观违法要素的承认，本就是在构成要件阶段区分故意和过失犯罪的应有之义。不这样做的话，会使行为人违法的判断过于延后：一方面在业务行为、正当防卫等情形中扩大了构成要件符合性的成立范围；另一方面又使得故意犯和过失犯的违法性完全相同，丧失了构成要件的个别化机能。
最后，将主观要素作为违法性的评价基础，并不会导致违法的主观化。因为主观要素只是判断资料，而构成要件阶段的判断标准还是客观的一般人标准。所以行为无价值仍然能够维持违法的客观化。这就是井田良教授所讲的新客观主义。 第四，我国刑法上的规定，确实不是在违法性的认定上一定要坚持行为无价值论的理由。可是，同样可以认为，没有在刑法规定上体现的结果无价值，也更没有在立法和解释论上一定要坚持的理由。所以，黎宏教授的此点批判，实际上是和行为无价值在逻辑上“打了个平手”。
在全文的最后，笔者想引用一段周光权教授关于主观违法要素的总结论述，他说，有的结果无价值论者全面否定主观违法要素，但其恰好不能有效保护法益；有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素，但其必然陷入方法论上的困境。从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为，要求行为人有故意或目的，主观要素影响违法。承认主观违法要素，就可以很好解决假想防卫中的“回旋飞碟现象”；同时，使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致
参见：周光权.行为无价值论与主观违法要素[J].国家检察官学院学报，2015（1）.。以此作为结尾，也期待能够增强国民关于刑法规范和行为无价值的信赖和确证。
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本文责任编辑：周玉芹
关键词：行为无价值；结果无价值；法益；规范
中图分类号：DF61
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.09
学术之盛需要学派之争张明楷教授在我国最早提出并引导了刑法解释学的学派之争。（参见：张明楷.学术之盛需要学派之争[J].环球法律评论，2005（1）.）[1]
，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。就阶层的犯罪论语境而言，目前在我国，结果无价值是多数说，行为无价值是少数说。前者有如张明楷教授、黎宏教授等大家龙翔虎踞，坚守以法益侵害作为违法判断的唯一基准；后者则以周光权教授为代表，主张所谓违法是指法益侵害基础上的规范违反。即在构成要件上强调行为的个别化机能和类型性危险，在违法阻却事由上承认行为无价值的阙如阻却结果无价值的不法，在责任上考量一般预防和国民规范引导。二元违法论在德国是通说，结果无价值在日本占有统治地位。
刑法代表民族精神的品格和国家理性的面孔，结果无价值对行为无价值有诸多批评，如黎宏教授在《中国法学》撰文《行为无价值论批判》[2]，张明楷教授也曾在《中国社会科学》发表《行为无价值论的疑问》[3]，这两篇文章影响巨大，成为众多学者攻击行为无价值的“大规模杀伤性武器”。
笔者以为，经典的文章不会随时间褪色，反而如果不对批评进行深入研究的话，被批判的对象可能会被钉在石柱上，使得行为无价值被一直打上谬误的标记。黎宏教授曾经说过：“行为无价值论和结果无价值论对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立。”[4]近年来，行为无价值在结果无价值的批评下有了诸多发展[5]。以下，笔者将仅就《行为无价值论批判》一文的思想，基于行为无价值的立场，进行一些微薄的辩解和检讨。
一、逻辑上缺陷批判的辩解
（一）不能犯和未遂犯的区分
黎宏教授认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷[2]。笔者以为，这个批评不成立：
第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上地讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强大的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。
第二，从违法判定基准上看，不能犯上两种理论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断[6]。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
西田典之教授就指出，以事后实际结果没有发生为理由的话，所有的未遂犯都会变成不能犯参见：西田典之.刑法总论[M].2版.王昭武，刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社，2013：278.。未遂犯的处罚范围，本来就是立法者意图和时代状况作用的国民规范意识的勘案，前田雅英教授正是基于此说：“再怎么重视结果无价值，行为时的危险判断也是必需的。”[7]依行为无价值看来，实际上，本案是故意杀人罪未遂和侮辱尸体罪既遂的竞合，以想象竞合犯处断，而非完全的不能犯。
第三，从法益和规范的关系上看，如前所述，即使不考虑规范违反的违法性，单从法益危险有无的角度讲，结果无价值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作为危险犯的本义，本来就不仅包含了对法益侵害的可能的危险，也包含了法益侵害的危险的可能性。所谓不能犯，一定是具有构成要件符合性，只在违法层面有阻却的行为。否则它就是一般行为而不属于刑法所要评价的范围。结果无价值的不能犯一方面承认符合构成要件，另一方面又说没有危险，且只能在违法阶层以无法益侵害性出罪。其判断的方法有矛盾之处。并且，因为不承认规范，所以在规范上并没有违法阻却事由。相反，以行为无价值看来，这些“不能犯”却正是规范作为未遂犯所要禁止的。这样一个既具有法益侵害性，又具有规范违反性的行为，当然是犯罪。
第四，从预防目的上看，行为无价值论者强调一般预防和特殊预防[8]。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，否则国民就会无所适从。例如，行为人A以为被害人B是死人便向其开枪而实际上打死了一个活人的行为，结果无价值认为客观上出现了一个被打死的人，死亡结果和行为人又具有因果关系，所以A就具有故意杀人罪的不法。可是，这种自然因果关系论在违法判断上是过于滞后的，在结果无价值中，故意和过失的违法形态完全相同，行为人究竟构成何罪在责任阶层才能确定。可是，给行为人贴上一个故意杀人的违法的“标签”是不必要的，其使得构成要件判断过于形式化，也不利于保障人权。 故意杀人罪的注意规范的保护目的，不是“禁止出现死亡结果”，而应当是“禁止实施杀人的行为”。如果在一般人及行为人都认为B只能是一个尸体的时候，A完全没有杀人的预见可能性。连过失杀人犯罪都够不上，又怎么可能构成故意杀人罪构成要件和违法？正如周光权教授所说：“不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节”[9]。行为无价值主张在构成要件阶段填充并判断主观的违法要素，恰是此“良苦用心”。它有利于构成要件犯罪个别化、类型化机能的实现，有利于司法判断的经济，也有利于使行为人不必承担“不法过剩”的规范谴责，保障人权。大塚仁教授也说，故意犯的成立在主观认识，也就是犯罪该当的主要部分的认识是必要的[10]。
换言之，当刑法理论认为行为人符合故意杀人罪的构成要件该当和违法时，必须要求其对故意杀人罪的行为有认识，而不是说只要出现了致人死亡的结果，行为人就符合了故意杀人罪的构成要件和违法。在规范保护目的上，此处，行为人根本没有故意杀人罪预防的必要性，因为在特殊预防上，A本就不想故意杀人。因此，主张A具有故意杀人罪的不法是没有意义的，因为A不具有故意的主观的违法要素，所以，不在故意杀人罪的构成要件的效力范围之内。相反的，结果无价值的不能犯，例如，出于杀人的故意拿一支没有子弹的枪向被害人射击的，行为人却具有极大的预防和处罚必要性。否则社会上人人都可以随意实施杀人行为，而死不死则全看被害人的运气。
第五，从行为论上看，结果无价值在方法论上采取的还是因果行为论[11]。行为实际上不在其体系评价之内。从结果看，行为人只要没死又没受伤的，一般都是不能犯。这样就使得故意杀人罪的未遂犯等同于伤害罪的既遂犯。可是，伤害并不是死亡的必经阶段。杀人罪的未遂犯还包括未转化为实害的具有死亡可能性的危险行为，这种行为，它在客观上的体现不是死亡的危险，而是死亡可能的危险。以此为客观不法的基础，再加上升高违法的主观构成要件要素的杀人的故意，就足以被评价为杀人罪未遂。
与社会行为论相对比，结果无价值“肇始者”的贝林自己都承认自然行为论的确是一种“失血幽灵”。林钰雄教授也指出：“因果行为概念固然能够快速过滤一些欠缺意思性的非行为，但却无法为可罚行为提供共同的基础要素，如刑法处罚的未遂犯，因为往往欠缺外界变动的因果历程，所以无法以因果行为解释”[12]。总而言之，行为无价值通过法益和规范的双重判断，能够完整地划定未遂犯的范围，结果无价值的不能犯过于扩张，侵蚀了未遂犯的处罚领域，在结论上有失妥当。
（二）被害人同意的处理
在被害人同意的问题上，黎宏教授批判了日本最高裁判所昭和55年关于保险诈骗伤害案的判解，认为二元违法论颠倒了结果无价值和行为无价值的判断顺序，综合考虑了行为人行为的目的、动机、手段和行为方式，变成了行为无价值优先[2]。笔者以为，行为无价值中判断行为和结果无价值的顺序，并不是对法益保护的否定。在方法论上，二元论不是认为行为无价值反过来决定了结果无价值的存在[13]，而是将二者作为独立的违法判断基准。行为无价值和结果无价值是可以分离的，大体可以分为四种情况：
其一，有结果无价值又有行为无价值的，是既遂犯。其二，有结果无价值而没有行为无价值的，不是犯罪，如被允许的危险、无过当防卫等。其三，有行为无价值而没有结果无价值的，是未遂犯，如偶然防卫。其四，既没有结果无价值又没有行为无价值的，不是犯罪。
结果无价值的学者，如果将有被害人同意就阻却违法的观点贯彻到底，就应当得出重伤和死亡的同意也有效的结论。因为身体和生命法益都归个人所有和自由处分，并且，教唆和帮助自杀的行为也不应当处罚。可是，因为规范因素的作用，无论是刑法理论，还是实体法规定，在事实上都并非如此认证[14]。
在自杀关联·重伤的被害人同意的处罚根据上，源自于历史形成的部落式的保全和延续个体生命的社会规范要求教唆和帮助自杀的行为都要予以惩罚，甚至不惜将其共犯正犯化。如日本《刑法》第202条受嘱托杀人罪，前田雅英教授就坦言：“对于202条的结果无价值彻底化说明是困难的。”[15]笔者以为，法治实践和刑法的国民精神反对结果无价值扩张的被害人同意。具言之，法益处分的权利只能在规范维护的考量下正当化和有效化，结果无价值的可罚性一定存在于行为无价值之中。纯粹的结果是没有意义的，因为正当化事由也会造成法益侵害的事实。同样，对于被害人同意来说，离开规范，单纯的被害人同意的客观存在不足以完全阻却违法。
在默示的同意中，结果无价值的问题更会被放大。例如，B天生右手有六个手指，其对第六指颇为不喜爱，早有想法切除。一日其仇人A以伤害的意思持刀砍B，B逃跑，结果造成砍掉第六指的伤害。问A可否以故意伤害罪归责？根据结果无价值的观点，A客观上给B做了一件“好事”。因为B内心早有放弃第六指这一身体部分的法益同意，A完全没有结果无价值，所以无罪。但是以行为无价值的观点看来，A并没有认识到B的同意，这种只存在没表示的同意使得A行为的当时缺乏主观的违法阻却事由。换言之，类比于正当防卫中的防卫意思，行为无价值要求行为人具有基于同意的意思，否则便不能阻却行为违法。同时，在主观违法的层面，伤害的故意要求被归入行为人的“作品”。即B的内心同意·默示实际上B也不接受由B以伤害行为“切除”其手指的事实。虽然可以抵消断指的不法和结果无价值，但A仍应当为伤害行为、伤害的危险以及主观的故意承担行为无价值的归责，即构成故意伤害罪的未遂。
反过来，在推定的同意错误中，也是如此。被害人没有同意而行为人误以为同意的场合，行为无价值也能够体现出理论优势。例如，B有一所大房子，藏有家财万贯。一日B看破红尘，视钱财如粪土，自己放火烧了房屋，然后坐在路边呆看。此时B的朋友A正好路过，见此情景，见义勇为冲入火海。踹开房门进入室内为B抢救出了名贵古玩数件，送还给B，B坚决不要，怒而摔碎。问A是否应当以非法侵入住宅罪归责？根据结果无价值的话，单纯以法益衡量看来，A保护被B放弃的法益不能成为违法阻却事由。在客观上，其完全具有了非法侵入住宅的结果无价值。既然如黎宏教授所说不必考虑行为人的动机、目的等行为的属性，那么就应当给A定本罪的故意犯，且既遂。 但是，以行为无价值的观点，A虽然有侵入住宅的结果无价值，但是没有行为无价值，所以不构成犯罪。即使考虑到在紧急情势下有履行结果回避义务的可能性，即应当向B当场询问征得被害人的同意，A至多只构成事实认识错误的过失犯。而过失的非法侵入住宅罪不罚，所以A仍无罪。
此外，在财产犯罪中，根据日本刑法通说的一般见解，除了背信罪以外都应当认为是对法益的个别的犯罪[16]。我们假设B内心完全同意放弃自己的1万元钱，A不知B的同意而盗窃的，或者盗窃时留下价值2万元的一幅字画的。按照结果无价值被害人同意的理论就会得出A不构成盗窃罪的结论，可是这与个别财产说的立场完全矛盾。
以上案例的问题点在于，结果无价值的方法论使得犯罪是否成立完全取决于被害人的心理状态，以个人的心情和态度，抹去了构成要件的实行行为类型化机能。换言之，行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。
最后，回到黎宏教授所举的保险诈骗伤害案。在被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件中参见：日本《最高法院刑事判例集》第34卷第6号，第396页。，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于对目的违法性的重视，做出了承诺不能阻却违法的判断。决定行为正当化与否的，不是同意的存在，而是诸般事情尤其是正当的目的。作为保险诈欺犯罪行为的一部分的被害人同意，即使再真实也难以作为行为正当化判断的材料。”[16]换言之，结果无价值的被害人同意理论过于极端，在司法实务中得出的结论相当片面，不符合法治精神。
（三）违法阻却事由的原理
在违法阻却事由方面，黎宏教授以偶然防卫为例，认为偶然防卫没有结果无价值，不应当构成犯罪，张明楷教授也持此观点[17]。但是，正当防卫的违法排除事由，除了优越的利益衡量和利益阙如之外，还应当包括国民行为规范的“正无需对不正让步”的社会准则。在偶然防卫中，行为人完全不满足于后者，而且还违反了不得杀人的禁止规范。二元的行为无价值正是考虑到在事实结果上杀一人救一人的结果无价值的阻却，所以只处罚行为人的行为无价值，即以故意杀人罪未遂论处。黎宏教授批评，在偶然防卫上，“二元论不是滑向了与其初衷相悖的行为无价值论的立场，就是在偷换概念，将侵害法益做偏离其本意的抽象理解。”[2]笔者以为，二元论没有滑向相悖的一元行为无价值立场。因为后者只会主张偶然防卫构成故意杀人罪的既遂犯。
另外，行为无价值也没有偷换概念，因为法益的概念本来就包含了两层意思：一是作为实害犯的结果的法益；一是结果侵害的可能性，即行为本身的危险和对未来法益侵害的预防必要性。如果否认后者的话，结果无价值就不能够与危险犯兼容，特别是不要求具体危险出现的抽象的危险犯。换言之，行为无价值的法益的概念较之于结果无价值更加全面和包容。它与我国抽象危险犯立法活性化的社会发展趋势契合，例如，陈兴良教授最近提出的过失犯的危险犯证成，其实就是一个结果无价值传统法益难以解释的问题[18]。
进一步解释的话，结果无价值关于违法阻却事由的观点，实际上是刑法哲学的行为功利主义的继承[19]。但是，首先，行为功利主义并非西方哲学史上的“金科玉律”[20]。如果将结果无价值的违法观贯彻到底，在对防卫人将具有人身危险的行为人打成重伤即可以阻止危险的情况下，将其打死就违反了优越的法益衡量，即等于否定了无过当防卫。而在利益阙如的理论下，结果无价值又凭什么因为行为人实施了一定的人身加害行为就否定了作为一个人存在的最基本人权的生命法益？更何况特殊防卫成功的情况下行为人一定没有造成防卫人生命法益的死亡结果。因此可以说，单纯的法益计算不能够很好地解释正当防卫的正当性。
换言之，在历史形成的正当化范围之内，基于国民精神和社会团结的行为规范的允许，才是正当防卫本质的违法排除事由。正如康德主义哲学的演绎，正当防卫所存在的根据和目的，也只在于对国民形成“从内心寻找真的形而上学的引申”参见：沃尔夫·勒佩尼斯.德国历史中的文化诱惑[M].刘春芳，高新华，译.上海：译林出版社，2010：4.的法的确证的行为引导。作为结果的法益比较，只是在偶然防卫和防卫过当中起到结果无价值有无和大小的可罚性的衡量和作用。
再者，甲意图杀乙，乙正在杀丙，偶然防卫成功的情况下还可以说甲的杀人行为客观上救了无辜的被害人丙一命。但是，如果甲正在杀乙，乙正在杀丙，丙正在杀丁呢？因为甲杀死了乙，所以导致丁被丙杀死，此时，还能说甲是正当防卫的偶然防卫吗？如果说前一案例中无辜的丙不应该被杀死，那么后一案例中杀人的丙没有死，而无辜的丁就应该被杀死吗？事实上，乙、丙、丁都不该死，而即使该死，对其他法益处于危险中没有认识的甲、乙、丙也无权实施杀人行为，否则人人都可能成为沾满鲜血的刽子手，暴戾疯狂。公权力和信任将崩溃，社会安宁和秩序将混乱，更多个人生命法益会陷入危险之中，刑法将为恐怖主义“背书”。
结果无价值的最大危险，就在于可能会导致法治的虚无和国民行为失控。从历史唯物主义的角度观察，现阶段我国刑法的违法排除事由不宜过于扩张宽泛，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。
二、用语含糊批判的辩解
在用语的含糊方面，诚如黎宏教授所说，社会相当性理论晚近以来被学者批评，因为其内涵和判断标准都不完全明确[21]。但是，在目的论以后，现在的行为无价值已一般不使用社会相当性的概念，取而代之的是不具有规范违反性和被允许的风险的法理。实际上，结果无价值法益的概念自身也有问题。所谓法益，是指刑法保护的生活利益，然而，法益的机能和意义具体是什么却难以确定。笔者据此提出两个问题：第一，它究竟是先天的自然法意思存在，即作为刑法划定犯罪圈的违法根据，还是既成的实定法处罚行为人的原因？第二个问题，即法益的内涵是先验的，还是经验的？前者具有独立的违法的本体论属性，后者则只是违法判断的方法论工具。 （一）规范是法益侵害处罚的基础
对前述问题的解答，笔者以为，如果立法者在确定刑法和犯罪时只考虑法益侵害，那么全世界各国的刑法各论和罪名设置应当都是一样的。因为法益具有普适性，只要是对人类绵延和发展有益的，都是刑法应当保护的生活利益。对法益的侵犯，当然都是犯罪。可是事实上，只要我们比较大陆法系刑法的犯罪范围，就会发现并不相同。
例如，日本《刑法》第188条礼拜所不敬罪规定：在神祠、佛堂、墓所以及其他礼拜所，公然实施不敬行为的，处六个月以下惩役或者禁锢以及十万日元以下罚金。德国《刑法》第218条和第219条规定了堕胎是犯罪并处罚。以上两种对法益的侵犯在我国都不是犯罪。原因分别是：日本的民族精神生活保留和崇尚神道教和佛教等，社会普遍相信和尊敬灵魂神佛并以刑法保护之；德国基督教传统反对同性恋和堕胎，人口压力不大。
那么在我国，不处罚以上法益侵害行为的正当化根据只有一个，那就是规范的不同。我国有自己面对的国情和发动刑法的对行为规范控制的底线。我们当然不能说，堕胎时胎儿的生存权和母亲身体的健康权在我国就不是重要的法益。而只能说，基于现阶段的国情和公共政策的考虑，其尚不在规范处罚的领域之内，对国民的行为引导和预防也不具有可罚的必要性。换言之，上述行为的行为无价值，是被允许的法益侵害和结果无价值。
再举一例的话，我国刑法的重要特点之一是大量设置数额犯，即采取定性+定量的犯罪模式[22]。可是对数额较大、巨大、特别巨大如何把握，在全国各地也不尽相同。如《刑法》第264条盗窃罪单论数额犯的行为模式的处罚的话，司法实践中同样盗窃500元钱，在广州可能就不是犯罪，而在青海可能就构成盗窃罪。究其原因，也是因为全国各省市基于经济发展的效益级差而形成的地区规范不同。500元当然也是财产法益，在广州也能吃喝一顿。但是不以盗窃罪处罚不是说在广东允许500元的盗窃，而是说盗窃500元在广州没有行为无价值；不是说其是正当化行为，而是说广州的财产保护规范随着经济体的发达而扩张刑法的谦抑性，驱动行为无价值的违法阻却事由扩张而限缩了犯罪范围。当然，盗窃500元的行为人虽免去刑罚，但还要承担民事或行政处罚的责任，这正体现了行为无价值规范违反制衡法益的理论的优越性和实践的刑罚合目的性。不这样解释的话，单纯看法益完全抛开规范，结果无价值又如何解释一个广州人可以因盗窃500元免刑，而一个青海人的自由却连500元都不值？
（二）义务犯对构成要件的实质解释
同样的行为和结果在结果无价值看来都应当处于同样的刑罚，因为其都造成了同样的法益的不完整的状态，可是这正是结果无价值理念的缺陷。同样的行为在不同的情势和规范中也会有不同的价值评判。例如，有一个腰缠万贯天天大鱼大肉的富翁和一个穷得快要饿死的小女孩，两个人都偷了一个面包。假设面包的数额达到盗窃罪的标准，那么结果无价值也会毫不犹豫地在违法性上将两人等同视之，一并“钉在耻辱的不法的铜柱”上。标签化在社会观念上对女孩也处以精神的“绞刑”，甚至会摧毁其柔弱无助的人格和心灵。
对小女孩予以刑法上的宽宥，在结果无价值的违法体系内完全找不到依据，盗窃结果都一样，至多在责任上适用无期待可能性的缺口。但是以行为无价值看来，即使不使用实务中极其稀少、被有意回避且理论上日渐弱化的期待可能性理论参见：黎宏.日本刑法精义[M].2版.北京：法律出版社，2008：227.，根据客观归责的无特殊预防必要性的责任的原理，也应当“堂堂正正”地对小女孩出罪。
并且，笔者以为，根据行为无价值义务犯的原理，可以解释为本案中的小女孩不符合盗窃罪的构成要件，因为当时的小女孩没有履行不偷窃食物的义务。在规范上对小女孩进行与富翁同样的违法评价，本身就是不妥当的。规范对不同的社会角色和群体有不同的面向和要求，其义务程度并不相同。不论结果，在行为上对于孤身无助快要饿死的小女孩来说，她已经没有了盗窃面包的结果回避义务的行为履行可能性。不是裁判规范而是行为规范的法规范，已经豁免了其不得盗窃的义务遵守的强制要求。
换句话说，不是结果无价值在责任上运用无期待可能性来进行主观心理责任的免责，而是在客观层面上，其行为不具有规范设定的义务违反性。即不是因为小女孩没有了适法的他行为选择的可能性，实施了一个违法行为，只是当时不得不在心理上产生了去盗窃的第三阶层的主观免责。而是因为：规范对于快要饿死的小女孩这一社会角色，允许其实施盗窃一个面包的行为，小女孩有选择本行为的权利当然她也可以选择不盗窃饿死，成为一个高尚贞洁之士。这是一个道德问题，不在刑法领域内。。即她没有行为无价值，没有实施违法行为，没有客观违法自然也就无须再进行责任判断。
所谓构成要件，是立法者选择的想要处罚的行为。对盗窃一个面包的小女孩，刑法本来就不想，也不应当处罚。其不是符合刑罚目的和刑事政策构成要件化的当罚的实行行为，不具有盗窃罪实行行为的类型性和作为违法判断根基的客观义务违反。盗窃罪注意规范的保护目的，不是为了惩罚和改造这个女孩情势的社会角色和个体，由此自然也就可以得出不在构成要件效力范围之内的结论，不符合本罪的构成要件，笔者的出罪事由前置。
总而言之，由以上案例可以看出，结果无价值只重视结果和自然的因果关系，根据法益死亡的事实进行着冷漠、残酷和僵化的“判决”。其方法论缺乏价值判断的转向和规范衡量的在场[23]，这也是两种体系的重要争点：有结果无价值而无行为无价值的时候，一个定既遂；一个无罪。换言之，行为无价值较之于结果无价值更能够保障人权和限缩犯罪圈。它以客观义务要求的行为为视点，匹配行为人的社会角色和机能，更好地推动社会保全和个人的发展。
（三）法益的不自在与结果无价值的危险
最后，回到本节开头所提到的问题，显然，法益侵害不能承担起违法的本体。对同样的法益侵害给予不同的归责处断说明：规范对法益的态度，才是各国设定犯罪范围的基础。那么，第二个问题也随之而解，法益侵害只不过是违法判断方法论中的一环，是区分不同犯罪和量刑法定的标准。它在实害犯中以结果的形式出现；在危险犯中则以行为本身的危险界分犯罪和不能犯。法益的概念只有在规范中才有意义，其机能也就在于，一定要和行为无价值一同评价行为人的“作品”。一言以蔽之，没有行为无价值的结果一定不是犯罪，而没有结果无价值的行为则可能是未遂犯。 德国法哲学家基尔希曼曾经说“作为科学的法学具有无价值性”[24]。结果无价值的问题，就在于故意忽视规范。其刑法哲学不足之处在于：第一，它将刑法拉下人际交往和国家与市民互动的神坛，意图建立起以法益为核心的物理学违法判断的刑罚发动体系。
第二，它使社会有机体机械化或混乱化。即要么威吓国民，使其成为法官裁判规范下无知的愚钝之物；要么贬谪规范，使得国民眼中只有“优越的利益衡量”而变得信念虚无。
第三，当行为人自认为追逐的利益超过遵守刑法所带来的利益的时候，其一定会犯罪。因为当结果无价值以利益教育国民的时候，国民也一定会因为利益而背叛法律。
第四，结果无价值的哲学基底是功利主义，我国整体国民理性尚未成熟，功利主义者一有机会就一定会扰乱法律生活和国家政府。
第五，在死刑问题上，功利主义刑法在利益衡量的天平上能够放下的最大筹码，只能是死刑。然而死刑的恐吓，从来没有被司法历史证明是有效用的。
2500年前的中国哲学家老子就说过：“民不畏死，奈何以死惧之。” 参见：《道德经》，章74。孔子也说：“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴”参见： 《论语·尧曰篇》。。由此看来，结果无价值不能不谓之虐暴。它对于国民引导和社会管理，难以发挥出刑法的犯罪预防机能。与此相反，行为无价值注重法益和规范的二元维护，面对结果无价值的批评，不断地自我完善和修正化解参见：张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012：108.：将规范限制为行为和法规范的新行为无价值，一方面做到了法律和道德相分离；另一方面也最大化发挥了刑法的社会塑造机能。理念的方法论归根到底，就在于行为无价值不单单将刑法视为一种工具的科学，而且奉之为一种维护规范的价值哲学。在我国未来的刑法建设上，自然主义应当让位于目的理性主义，因为刑法从来不是价值无涉。
三、理论根据软弱批判的辩解
黎宏教授还主张，行为无价值具有理论根据上的软弱性，因为：第一，侵害社会伦理规范不是刑法和其他法律的区别，第二，刑法应当首先是裁判规范，而不是行为规范。第三，主观因素不是影响违法性即社会危害性大小的要素。第四，刑法规定不是在违法性的认定上一定要坚持行为无价值论的理由[2]。
针对黎宏教授这四点批判，笔者以为，第一，当今“进化”到第三阶段的行为无价值[25]，已经摆脱了给道德背书的“帽子”。基于社会伦理对行为无价值的批评已经克服。
第二，刑法的裁判规范和行为规范并不是矛盾对立的关系。两者是统一的，目的都在于法治国的建设和国民安定生活的养成。结果无价值以罪刑法定为例，认为“刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家”[2]。可是，罪刑法定不过是刑法的制衡原则，刑法本身的机能正是为了遏制犯罪人。换言之，只有在国家是犯罪人的情况下，结果无价值才有发挥特色的余地。而在大多数情况下，国家都不是犯罪人，其处罚行为人的国家意志都是正确的。
就此点来说，结果无价值确实有利于收紧处罚范围，减少冤假错案的发生。但是行为无价值也是建立在结果无价值基础上的二元论，只要司法审慎，程序正当，同样能够发挥犯罪人大宪章的作用。结果无价值还认为，“实际适用刑法的是法官等司法工作人员， 而不是社会一般公众”[2]，因此刑法不是行为规范。可是，只有近代以前的封建刑法，才会宣扬法的不公开性。自贝卡利亚和费尔巴哈以来，法必须为一般公众所知或能够所知，否则便不能处罚[26]。这也是违法性认识作为责任要素的通说。直言之，国家将刑法向国民进行公开和宣示，就是期待国民都能够遵照法律行事。为了社会整体的幸福和发展，对个人实施行为和规范引导。否则的话，要法律机关和刑法还有什么用法院摆满量刑机器和电脑计算器即可。？
结果无价值可能会撕裂集体精神和社会团结。比较视域下，采结果无价值，在日本，是因为日本民族自身的凝聚性已经无比强烈，国民精神单纯统一。在我国，则有诸多“中国特色的刑法体系学命题”：
其一，经济基础上，当前的社会转型时期，放弃了刑法的规范号召机能，我国小农主义有“各自逃命”的意识形态。
其二，民族团结上，我国并非单一民族国家。民族融合需要刑法支撑。
其三，宗教信仰上，我国大部分国民不信教。
其四，国际形势上，合作的同时，发展中国家和发达国家全方位竞争，建设世界多级秩序和领导权的“明争暗斗”愈演愈烈。直言之，不同于日本，我国的国际和国内形势在当前尚不足以支持刑法进行结果无价值的规范摒弃和“大前进”。
不考虑国情和刑法政治学的话，过分强调所谓的个人自由，会使民族、宗教、人口问题在结果无价值“后退”的刑法观中放任发酵，遑论法益保护，结局上最终可能导致国家崩溃分裂、个人流离失所、人权被践踏、自由被消灭，生命被没有刑法规范的“自由”吞噬。正如井田良教授所说，在变革的时代，行为无价值越能够发挥妥当的刑法价值[27]。
第三，在主观的违法要素方面，首先，在结果无价值内部也不是“铁板一块”[28]。如山口厚教授就说：“存在着行为人的行为意思通过对于有无法益侵害之危险及其程度施加影响，而能够作为违法要素予以认可的场合。”[29]目的犯中的目的、未遂犯中的故意，以及为预备犯提供处罚根据的主观违法，都是结果无价值所不能回避的。
其次，从行为无价值的角度看，主观违法要素的承认，本就是在构成要件阶段区分故意和过失犯罪的应有之义。不这样做的话，会使行为人违法的判断过于延后：一方面在业务行为、正当防卫等情形中扩大了构成要件符合性的成立范围；另一方面又使得故意犯和过失犯的违法性完全相同，丧失了构成要件的个别化机能。
最后，将主观要素作为违法性的评价基础，并不会导致违法的主观化。因为主观要素只是判断资料，而构成要件阶段的判断标准还是客观的一般人标准。所以行为无价值仍然能够维持违法的客观化。这就是井田良教授所讲的新客观主义。 第四，我国刑法上的规定，确实不是在违法性的认定上一定要坚持行为无价值论的理由。可是，同样可以认为，没有在刑法规定上体现的结果无价值，也更没有在立法和解释论上一定要坚持的理由。所以，黎宏教授的此点批判，实际上是和行为无价值在逻辑上“打了个平手”。
在全文的最后，笔者想引用一段周光权教授关于主观违法要素的总结论述，他说，有的结果无价值论者全面否定主观违法要素，但其恰好不能有效保护法益；有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素，但其必然陷入方法论上的困境。从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为，要求行为人有故意或目的，主观要素影响违法。承认主观违法要素，就可以很好解决假想防卫中的“回旋飞碟现象”；同时，使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致
参见：周光权.行为无价值论与主观违法要素[J].国家检察官学院学报，2015（1）.。以此作为结尾，也期待能够增强国民关于刑法规范和行为无价值的信赖和确证。
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本文责任编辑：周玉芹