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道国与母国合作监管中产生冲突的原因
管辖权的冲突
依国际法理论,母国监管以其属人管辖权为依据,东道国监管以其属地管辖权为依据。所以,两者的关系就表现为基于银行业务活动的跨国性而引起的国家属人管辖权与属地管辖权的冲突。
具体的冲突表现在:(1)由于相互不信任导致的冲突。在东道国和母国的监管情况缺乏独立的评价机构的情况下,当需要对跨国银行进行监管时,母国当局认为东道国监管机构没有能力监管,而东道国也不满意母国的监管时,东道国与母国之间不可避免地会形成一种不信任的局面,从而阻碍监管合作的进行。(2)由于监管标准不同产生的冲突。东道国和母国对跨国银行的市场准入监管(母国对跨国银行的市场准入监管,是指母国对其跨国银行进入海外市场的监管)都有各自的标准,当东道国和母国要求的标准不同时,就会产生冲突。
尽管存在管辖权冲突,但东道国与母国对跨国银行的监管有着共同的目的和坚实的合作基础。因为东道国监管当局一般并不关注跨国银行在其他国家分支机构的运营状况,而只将监管重心侧重于对本国领域内跨国银行机构的监管。这一点上,二者是不存在冲突的,这就形成了合作的基础。
监管信息交流的冲突
东道国与母国合作监管跨国银行在信息方面的冲突主要是受国内法金融隐秘权的影响。金融隐秘权是指银行拥有保守客户金融信息之隐秘性的权利与职责。金融隐秘权是银行生存与发展的生命线,是维系客户与银行之间信任关系的纽带。各国银行法均有银行保密的强制性规定,有些国家还将其上升为国家经济主权和经济安全问题,不容突破,有些国家甚至规定,泄露客户秘密的金融从业者须承担刑事责任。
目前国际上通行的母国监管规则是并表监管。并表监管是指母国监管当局以母行及其国内外分支机构的合并帐表为基础,对银行整体的资本充足性和风险状况进行全面综合监管。并表监管的本质,就在于母国对跨国银行海外机构的经营信息的汇总、评估、审查和监督,因而并表监管的有效实施,须以母国监管能够获取银行海外机构的经营信息为前提。而各东道国关于金融隐秘权的法律规定,无疑是阻碍信息畅通交流的重大障碍。
信息交流的障碍主要表现在:(1)东道国银行保密法的存在使母国监管机构无法收集和核实有关客户的资料。(2)对在东道国境内的跨国银行,母国监管当局不能对跨国银行海外机构实施现场检查。
但是,对跨国银行监管信息的共享不论是对东道国还是对母国都是有利的。在当今的世界金融体系之内,任何一个监管体制完善、监管实力强大的母国都无法完全依靠自身力量对本国银行在各东道国境内的分支机构进行连续、完备和深入的全面性监管。如果没有东道国对当地外资银行的有效监管,没有东道国当局提供的有关分支机构在东道国从事业务活动的定期信息及特殊危机情形下的非常信息,没有东道国给予母国跨境收集信息的许可与便利,母国监管当局难以真正掌握被监管对象整体所面临的信用风险、市场风险和其他金融风险,不可能实施有效的并表监管。因此,必须要促进东道国和母国之间监管信息的共享。
解决东道国与母国监管合作冲突的建议
为了解决监管合作中存在的冲突,使监管合作更具有约束力,笔者认为东道国和母国应该签订监管合作协议,并把协议纳入对跨国银行市场准入的审批程序中。这里的准入审批既包括东道国对跨国银行市场准入的审批,也包括母国对其跨国银行进入海外市场的审批。
具体而言,在正式批准跨国银行设立申请前,东道国当局应该要与母国当局签订监管合作协议。在监管合作协议中,东道国和母国的监管责任、监管标准、信息交流和其他监管事项均要作出明确规定。监管合作协议的效力有两个方面:如果两国当局未达成合作协议,来自母国的申请者就得不到在东道国开办银行的许可;如果两国达成协议,但有一方或双方未能遵守协议,他们可以禁止母国的银行以后再次进入东道国,或在极端的情况下,关闭已经在东道国境内营业的母国银行。另外只要东道国和母国已经为母国银行首次进入东道国签订了监管合作协议,以后母国其他银行再次进入东道国,就不必再为签订监管合作协议而重新谈判,原则上可适用两国监管当局最初订立的监管合作协议,只是在不同的情况下可能要作一些修改、补充。在签订监管合作协议时,下列三个具体原则应该是必须遵循的:
明确划分监管责任
东道国和母国监管跨国银行的责任范围应该在监管合作协议中明确予以规定。东道国和母国监管机构既不能为减轻负担而把监管责任推给对方,也不能出于自己本国利益而承揽超越自己能力的监管责任。明确的监管责任分配可以有效地避免监管责任重合,从而减少被监管银行的负担和监管冲突。而且,东道国和母国将会各司其职,进而也解决了监管合作协议的执行问题。
制定最低监管标准
要使东道国和母国在签订监管合作协议的过程中把两国不同的监管规则、标准统一化是不可能的。笔者认为比较现实的方法是把东道国监管跨国银行的有关法规当做适用于监管跨国银行分行、子行和合资银行的最低标准。而东道国的监管规则应该尽可能地根据巴塞尔委员会有关监管国际银行的协议作出规定或修改。母国监管机构必须同意以东道国规则作为最低标准来监管他们在东道国境内的银行,这是签订监管合作协议的前提条件之一。否则,东道国可以拒绝母国银行的设立申请。至于母国是否要对他们的银行施加比最低标准更严格的条件,则取决于母国监管机构和其本国的立法。
以根据巴塞尔有关协议制定的东道国规则作为监管跨国银行的最低标准,目的在于使东道国境内的外资银行能平等地进行竞争;同时,也在于防止东道国为吸引外资银行的进入而采取放松监管的政策。如果以母国规则为最低标准,那么,在东道国境内就可能适用着无数个不同的监管标准,各国规则的差异不可避免地会导致外资银行在东道国境内的不平等。当然,以东道国规则为最低标准并不是最好的选择,因为它未能解决东道国本国银行和外资银行之间歧视和非歧视的不平等,最好的选择应该不但是东道国和母国监管跨国银行规则的统一,而且是东道国监管内资银行和外资银行规则的统一,但这不是一朝一夕就能完成的。
确保监管信息的交流
监管合作协议必须规定东道国和母国之间进行正常监管信息交流的一套规则,这套规则应该包括信息交流的程序、内容和频率。基本原则是涉及东道国境内外资银行的信息和对该外资银行有影响的有关银行集团的信息必须报告给对方监管机构。
监管信息交流的最主要障碍是各国的银行保密法和东道国禁止母国实施现场检查。要求东道国和母国消除所有的障碍是不现实的。所以,在签订监管合作协议的过程中,东道国和母国应该就监管信息交流作出承诺,即,在各自法律允许的范围内能向对方提供多少信息。并且通过向对方展示其监管法律体系、监管资源和以往在银行监管方面取得的成就和经验来使对方相信其有能力提供足够多的信息,从而减少双方监管信息交流中存在的不信任和障碍。
(作者单位:武汉工业学院工商学院)
管辖权的冲突
依国际法理论,母国监管以其属人管辖权为依据,东道国监管以其属地管辖权为依据。所以,两者的关系就表现为基于银行业务活动的跨国性而引起的国家属人管辖权与属地管辖权的冲突。
具体的冲突表现在:(1)由于相互不信任导致的冲突。在东道国和母国的监管情况缺乏独立的评价机构的情况下,当需要对跨国银行进行监管时,母国当局认为东道国监管机构没有能力监管,而东道国也不满意母国的监管时,东道国与母国之间不可避免地会形成一种不信任的局面,从而阻碍监管合作的进行。(2)由于监管标准不同产生的冲突。东道国和母国对跨国银行的市场准入监管(母国对跨国银行的市场准入监管,是指母国对其跨国银行进入海外市场的监管)都有各自的标准,当东道国和母国要求的标准不同时,就会产生冲突。
尽管存在管辖权冲突,但东道国与母国对跨国银行的监管有着共同的目的和坚实的合作基础。因为东道国监管当局一般并不关注跨国银行在其他国家分支机构的运营状况,而只将监管重心侧重于对本国领域内跨国银行机构的监管。这一点上,二者是不存在冲突的,这就形成了合作的基础。
监管信息交流的冲突
东道国与母国合作监管跨国银行在信息方面的冲突主要是受国内法金融隐秘权的影响。金融隐秘权是指银行拥有保守客户金融信息之隐秘性的权利与职责。金融隐秘权是银行生存与发展的生命线,是维系客户与银行之间信任关系的纽带。各国银行法均有银行保密的强制性规定,有些国家还将其上升为国家经济主权和经济安全问题,不容突破,有些国家甚至规定,泄露客户秘密的金融从业者须承担刑事责任。
目前国际上通行的母国监管规则是并表监管。并表监管是指母国监管当局以母行及其国内外分支机构的合并帐表为基础,对银行整体的资本充足性和风险状况进行全面综合监管。并表监管的本质,就在于母国对跨国银行海外机构的经营信息的汇总、评估、审查和监督,因而并表监管的有效实施,须以母国监管能够获取银行海外机构的经营信息为前提。而各东道国关于金融隐秘权的法律规定,无疑是阻碍信息畅通交流的重大障碍。
信息交流的障碍主要表现在:(1)东道国银行保密法的存在使母国监管机构无法收集和核实有关客户的资料。(2)对在东道国境内的跨国银行,母国监管当局不能对跨国银行海外机构实施现场检查。
但是,对跨国银行监管信息的共享不论是对东道国还是对母国都是有利的。在当今的世界金融体系之内,任何一个监管体制完善、监管实力强大的母国都无法完全依靠自身力量对本国银行在各东道国境内的分支机构进行连续、完备和深入的全面性监管。如果没有东道国对当地外资银行的有效监管,没有东道国当局提供的有关分支机构在东道国从事业务活动的定期信息及特殊危机情形下的非常信息,没有东道国给予母国跨境收集信息的许可与便利,母国监管当局难以真正掌握被监管对象整体所面临的信用风险、市场风险和其他金融风险,不可能实施有效的并表监管。因此,必须要促进东道国和母国之间监管信息的共享。
解决东道国与母国监管合作冲突的建议
为了解决监管合作中存在的冲突,使监管合作更具有约束力,笔者认为东道国和母国应该签订监管合作协议,并把协议纳入对跨国银行市场准入的审批程序中。这里的准入审批既包括东道国对跨国银行市场准入的审批,也包括母国对其跨国银行进入海外市场的审批。
具体而言,在正式批准跨国银行设立申请前,东道国当局应该要与母国当局签订监管合作协议。在监管合作协议中,东道国和母国的监管责任、监管标准、信息交流和其他监管事项均要作出明确规定。监管合作协议的效力有两个方面:如果两国当局未达成合作协议,来自母国的申请者就得不到在东道国开办银行的许可;如果两国达成协议,但有一方或双方未能遵守协议,他们可以禁止母国的银行以后再次进入东道国,或在极端的情况下,关闭已经在东道国境内营业的母国银行。另外只要东道国和母国已经为母国银行首次进入东道国签订了监管合作协议,以后母国其他银行再次进入东道国,就不必再为签订监管合作协议而重新谈判,原则上可适用两国监管当局最初订立的监管合作协议,只是在不同的情况下可能要作一些修改、补充。在签订监管合作协议时,下列三个具体原则应该是必须遵循的:
明确划分监管责任
东道国和母国监管跨国银行的责任范围应该在监管合作协议中明确予以规定。东道国和母国监管机构既不能为减轻负担而把监管责任推给对方,也不能出于自己本国利益而承揽超越自己能力的监管责任。明确的监管责任分配可以有效地避免监管责任重合,从而减少被监管银行的负担和监管冲突。而且,东道国和母国将会各司其职,进而也解决了监管合作协议的执行问题。
制定最低监管标准
要使东道国和母国在签订监管合作协议的过程中把两国不同的监管规则、标准统一化是不可能的。笔者认为比较现实的方法是把东道国监管跨国银行的有关法规当做适用于监管跨国银行分行、子行和合资银行的最低标准。而东道国的监管规则应该尽可能地根据巴塞尔委员会有关监管国际银行的协议作出规定或修改。母国监管机构必须同意以东道国规则作为最低标准来监管他们在东道国境内的银行,这是签订监管合作协议的前提条件之一。否则,东道国可以拒绝母国银行的设立申请。至于母国是否要对他们的银行施加比最低标准更严格的条件,则取决于母国监管机构和其本国的立法。
以根据巴塞尔有关协议制定的东道国规则作为监管跨国银行的最低标准,目的在于使东道国境内的外资银行能平等地进行竞争;同时,也在于防止东道国为吸引外资银行的进入而采取放松监管的政策。如果以母国规则为最低标准,那么,在东道国境内就可能适用着无数个不同的监管标准,各国规则的差异不可避免地会导致外资银行在东道国境内的不平等。当然,以东道国规则为最低标准并不是最好的选择,因为它未能解决东道国本国银行和外资银行之间歧视和非歧视的不平等,最好的选择应该不但是东道国和母国监管跨国银行规则的统一,而且是东道国监管内资银行和外资银行规则的统一,但这不是一朝一夕就能完成的。
确保监管信息的交流
监管合作协议必须规定东道国和母国之间进行正常监管信息交流的一套规则,这套规则应该包括信息交流的程序、内容和频率。基本原则是涉及东道国境内外资银行的信息和对该外资银行有影响的有关银行集团的信息必须报告给对方监管机构。
监管信息交流的最主要障碍是各国的银行保密法和东道国禁止母国实施现场检查。要求东道国和母国消除所有的障碍是不现实的。所以,在签订监管合作协议的过程中,东道国和母国应该就监管信息交流作出承诺,即,在各自法律允许的范围内能向对方提供多少信息。并且通过向对方展示其监管法律体系、监管资源和以往在银行监管方面取得的成就和经验来使对方相信其有能力提供足够多的信息,从而减少双方监管信息交流中存在的不信任和障碍。
(作者单位:武汉工业学院工商学院)