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【摘 要】罪刑法定原则的确立是我国刑法发展史上的里程碑，作为现代刑法不可或缺的第一原则，它在中国刑法中的确立经历了一个曲折而复杂的历史过程。
【关键词】罪行法定原则：司法
中图分类号：D924
文献标识码：A
文章编号：2009-8283(2009)10-0259-01
我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪刑法定原则。结合我国的司法实践。罪刑法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
(1)怎样正确理解和把握罪刑法定原则的实质内涵，对新刑法第3条规定的罪刑法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法。它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，瞄须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪刑法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
(2)补充刑事立法活动中应严格遵守罪刑法定原则刑法典是罪刑法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的。这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。立法机关的补充刑事立法应当在罪刑法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。
(3)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则。在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。在司法实践中贯彻罪刑法定原则。一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则。
(4)罪刑法定原则的个案量刑与思考，没有一个组织卖淫罪案会有江苏省南京市李宁案那样备受社会关注和引发众多争议。2003年初，李宁在南京开了一个名为“正麒”的演艺吧。利用它作掩护，招募众多“公关先生”，让他们向男同性恋者提供有偿陪侍服务，包括陪客人喝酒、聊天，陪客人出台吃宵夜以及开房间睡觉、提供性服务等。李宁从中抽头，生意做得非常红火。后来经人告发，李宁等人于同年8月归案。公安机关以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等，将他们刑事拘留。并向检察机关提请批捕。检察机关经过研究后，认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“罪刑法定”原则。李宁等人的行为并不构成组织卖淫等罪，应当无罪释放。公安机关按照法律规定不得已将李宁等人释放的同时，向检察院申请复议，结果仍然维持原决定。鉴于案件的特殊性，两机关分别向各自的上级做了汇报。江苏省政法委为此召集省级政法部门召开案件研讨会。政法委有关负责人认为，李宁等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年lO月下旬，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”2004年2月17日下午，江苏省南京市秦淮区人民法院对此案作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元；李宁违法所得1500元予以追缴。
(1)李宁案之所以成为焦点和构成组织卖淫罪的几个因素不可否认，李宁案确实存在着与普通组织卖淫案不同的诸多特别之处或者称之为特别因素。正是这些因素的存在，一方面使本案成为社会关注的焦点，另一方面又使本案在几经周折之后受到法律的严惩
(2)司法解释的规定与罪刑法定原则的冲突
组织同性进行眭交易行为之所以构成组织卖淫罪，确实可以在我国现行的法律法规和司法解释当中找到依据。一方面，《刑法》第358条的组织卖淫罪并没有规定卖淫的主体就是女性，另—方面,1992年12月11日，最高人民法院和最高^民检察院印发《关于抽行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》的通知中，第九条第一项规定：组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他^卖淫中的“他人”。主要是指女人，也包括男人。因l炉r阱认定，如果组织同性进行性交易的，不管是不是带有获利的目的，就可嗤构成组织卖淫罪。
(3)同性性交易行为属于卖淫性质同性性交易行为是不是属于卖淫性质，这是关系到本案主体能不能构成组织卖淫罪的关键。在最初的侦查批捕阶段，也正是由于对本案定性E存在分歧而出现先抓后放的情况，同样的也正是由书2力面的原因而要由政法委组织相应法律部门进行研究、由最高人民法院向最高立法机关请示汇报。同性性交易行为则是指为了经济利益或其它目的而与同性之间发生性关系的行为。它既可以发生在同性恋者之间，也可以发生在非同性恋者与同性恋者之间以及非同性恋者之间。也就是说。有些同性性交易者并非是同性恋者，他们(或她们)只是为了经济及其它目的而与同性发生性关系。李宁案客观上面表现本质上并不是专为同性恋者服务的行为，而是组织同性进行性交易的行为。对书塞种行为能否构成组织卖淫罪，关键就是看这种行为是不是卖淫。如果我口1j基)币寸‘卖淫”一词进行刨根问底的词源追究，根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，“他人”并没有仅仅指妇女，也没有N除男性。再根据1992年“两高”《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》的通知，“他人”，主要是撒人，也包括男人。直接地把男人涵盖到“他人”当中。所以，《开法》“组织卖淫罪”中的卖淫主饰赢咆括了男子。进而，男子进行同性性交易的行为就等同于卖淫行为，组织者理应受到刑法制裁。
(4)对于《刑法》第六章第八节的绝大部分罪名都需要怍相应的扩大解释根据挛宁案的定性，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男子提供性交易的行为都可以构或相应的犯罪。我们可以从“两高"1992年12月11日作出的司法解释中找到法律性依据，该解释第九条第—项规定。组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他^卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。结论还不止这些，我们有理由进一步对《法》第358条第—款第二项“强迫不满14岁的幼女卖淫的”提出修改建泌，因为，不满14岁的男孩的性权利同样也应当得到保护，从法律的公正性价值分析，这—项应当修改为“强迫不满14岁的未成年人卖淫的”才是科学合理的。同样，《刑法》第359条的“引诱幼女卖淫罪”和第360条第二款的“嫖宿幼女罪’也应当相应地修改为“引诱来成年人卖淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。
(5)罪刑法定原则必须服从于刑法同犯罪作斗争的需要在这起案件中，《刑法》第358条对于组织卖淫罪的规定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在违反罪刑法定原则的问题，如果不包含，就存在着如何理解罪刑法定原则与用刑法同犯罪分子斗争的需要之间的关系或冲突问题。《刑法》第367条对“淫秽物品”也作了立法解释。为什么对“卖淫”一词不作相应的解释加以明确呢?我们认为，卖淫一词应该是不会产生歧义的，根据商务印书馆出版的《现代汉语词典》1996年修订第三版第848页对“卖淫”一词的解释，是专指“妇女出卖肉体”。《刑法》当中的任何词语都应该是以《现代汉语词典》为基础的，否则我们对法律词汇的理解就失却了标准。由此可以断定。《刑法》中对卖淫一词使用的立法本意，其主体只能是妇女而不应当包括男人。李宁案的判决已经向人们昭示，对罪刑法定基本原则的理解是不能够“绝对和僵化”的，在某一行为“造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征”时[江苏省政法委某负责人语]，就应当比照最相类似的条款加以定罪处刑，为了维护社会稳定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九条规定的而被“九七”刑法所废止的“类推”制度在特定的情况下还是需要的，罪刑法定原则在这种情况下必须付出一定的代价。
【关键词】罪行法定原则：司法
中图分类号：D924
文献标识码：A
文章编号：2009-8283(2009)10-0259-01
我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪刑法定原则。结合我国的司法实践。罪刑法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
(1)怎样正确理解和把握罪刑法定原则的实质内涵，对新刑法第3条规定的罪刑法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法。它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，瞄须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪刑法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
(2)补充刑事立法活动中应严格遵守罪刑法定原则刑法典是罪刑法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的。这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。立法机关的补充刑事立法应当在罪刑法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。
(3)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则。在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。在司法实践中贯彻罪刑法定原则。一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则。
(4)罪刑法定原则的个案量刑与思考，没有一个组织卖淫罪案会有江苏省南京市李宁案那样备受社会关注和引发众多争议。2003年初，李宁在南京开了一个名为“正麒”的演艺吧。利用它作掩护，招募众多“公关先生”，让他们向男同性恋者提供有偿陪侍服务，包括陪客人喝酒、聊天，陪客人出台吃宵夜以及开房间睡觉、提供性服务等。李宁从中抽头，生意做得非常红火。后来经人告发，李宁等人于同年8月归案。公安机关以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等，将他们刑事拘留。并向检察机关提请批捕。检察机关经过研究后，认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“罪刑法定”原则。李宁等人的行为并不构成组织卖淫等罪，应当无罪释放。公安机关按照法律规定不得已将李宁等人释放的同时，向检察院申请复议，结果仍然维持原决定。鉴于案件的特殊性，两机关分别向各自的上级做了汇报。江苏省政法委为此召集省级政法部门召开案件研讨会。政法委有关负责人认为，李宁等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年lO月下旬，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”2004年2月17日下午，江苏省南京市秦淮区人民法院对此案作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元；李宁违法所得1500元予以追缴。
(1)李宁案之所以成为焦点和构成组织卖淫罪的几个因素不可否认，李宁案确实存在着与普通组织卖淫案不同的诸多特别之处或者称之为特别因素。正是这些因素的存在，一方面使本案成为社会关注的焦点，另一方面又使本案在几经周折之后受到法律的严惩
(2)司法解释的规定与罪刑法定原则的冲突
组织同性进行眭交易行为之所以构成组织卖淫罪，确实可以在我国现行的法律法规和司法解释当中找到依据。一方面，《刑法》第358条的组织卖淫罪并没有规定卖淫的主体就是女性，另—方面,1992年12月11日，最高人民法院和最高^民检察院印发《关于抽行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》的通知中，第九条第一项规定：组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他^卖淫中的“他人”。主要是指女人，也包括男人。因l炉r阱认定，如果组织同性进行性交易的，不管是不是带有获利的目的，就可嗤构成组织卖淫罪。
(3)同性性交易行为属于卖淫性质同性性交易行为是不是属于卖淫性质，这是关系到本案主体能不能构成组织卖淫罪的关键。在最初的侦查批捕阶段，也正是由于对本案定性E存在分歧而出现先抓后放的情况，同样的也正是由书2力面的原因而要由政法委组织相应法律部门进行研究、由最高人民法院向最高立法机关请示汇报。同性性交易行为则是指为了经济利益或其它目的而与同性之间发生性关系的行为。它既可以发生在同性恋者之间，也可以发生在非同性恋者与同性恋者之间以及非同性恋者之间。也就是说。有些同性性交易者并非是同性恋者，他们(或她们)只是为了经济及其它目的而与同性发生性关系。李宁案客观上面表现本质上并不是专为同性恋者服务的行为，而是组织同性进行性交易的行为。对书塞种行为能否构成组织卖淫罪，关键就是看这种行为是不是卖淫。如果我口1j基)币寸‘卖淫”一词进行刨根问底的词源追究，根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，“他人”并没有仅仅指妇女，也没有N除男性。再根据1992年“两高”《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》的通知，“他人”，主要是撒人，也包括男人。直接地把男人涵盖到“他人”当中。所以，《开法》“组织卖淫罪”中的卖淫主饰赢咆括了男子。进而，男子进行同性性交易的行为就等同于卖淫行为，组织者理应受到刑法制裁。
(4)对于《刑法》第六章第八节的绝大部分罪名都需要怍相应的扩大解释根据挛宁案的定性，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男子提供性交易的行为都可以构或相应的犯罪。我们可以从“两高"1992年12月11日作出的司法解释中找到法律性依据，该解释第九条第—项规定。组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他^卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。结论还不止这些，我们有理由进一步对《法》第358条第—款第二项“强迫不满14岁的幼女卖淫的”提出修改建泌，因为，不满14岁的男孩的性权利同样也应当得到保护，从法律的公正性价值分析，这—项应当修改为“强迫不满14岁的未成年人卖淫的”才是科学合理的。同样，《刑法》第359条的“引诱幼女卖淫罪”和第360条第二款的“嫖宿幼女罪’也应当相应地修改为“引诱来成年人卖淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。
(5)罪刑法定原则必须服从于刑法同犯罪作斗争的需要在这起案件中，《刑法》第358条对于组织卖淫罪的规定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在违反罪刑法定原则的问题，如果不包含，就存在着如何理解罪刑法定原则与用刑法同犯罪分子斗争的需要之间的关系或冲突问题。《刑法》第367条对“淫秽物品”也作了立法解释。为什么对“卖淫”一词不作相应的解释加以明确呢?我们认为，卖淫一词应该是不会产生歧义的，根据商务印书馆出版的《现代汉语词典》1996年修订第三版第848页对“卖淫”一词的解释，是专指“妇女出卖肉体”。《刑法》当中的任何词语都应该是以《现代汉语词典》为基础的，否则我们对法律词汇的理解就失却了标准。由此可以断定。《刑法》中对卖淫一词使用的立法本意，其主体只能是妇女而不应当包括男人。李宁案的判决已经向人们昭示，对罪刑法定基本原则的理解是不能够“绝对和僵化”的，在某一行为“造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征”时[江苏省政法委某负责人语]，就应当比照最相类似的条款加以定罪处刑，为了维护社会稳定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九条规定的而被“九七”刑法所废止的“类推”制度在特定的情况下还是需要的，罪刑法定原则在这种情况下必须付出一定的代价。