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摘 要 信用证曾以其巧妙的制度安排与流程设计成为国际贸易第一大支付手段。近年其使用率却大幅下降。 毫无疑问,信用证欺诈是这一现象的重要原因之一。本文从制度层面出发,提出几点关于防范信用证欺诈的设想。
关键词 信用证 欺诈 设想
中图分类号:F830文献标识码:A
近年来,信用证欺诈渐渐残害着信用证制度,严重影响了信用证的发展,破坏了国际金融秩序和管理制度。笔者认为以下几种改革可能会对缓解这一现象有所帮助:
一、建立全国信用证数据交换平台
信用证欺诈有很大一部分是通过伪造信用证下的单证欺诈,主要是通过伪造、变造提单骗得银行支付货款,而实际上提单上标注的货物可能根本不存在或完全不是合同下的货物。承运人与银行之间信息不对称是造成受益人伪造信用证下的单证行骗的主要原因。因为银行据以付款的单证是受益人提交的,對于受益人提交单据内容,银行与承运人之间并没有很好的沟通渠道。
《跟单信用证统一惯例》规定的信用证制度对于银行利益的保护比较充分,而对于买方却是“照顾不周”。银行只需审查单证的表面一致,无需对单证的真实性负责,使得开证人承担了巨大风险。这对于没有过错且毫不知情的开证人显然也是极不公平的。基于这个原因,不断有学者提出应在《跟单信用证统一惯例》中增加有关银行审查单据责任的规定,主张开证行应负责审查单据的真伪性和有效性,以防止单据欺诈的发生。
笔者认为在现有的信用证制度下,大多数情况银行是没有能力甄别这些提单的真伪,并且这样一来就会动摇“表面相符”原则。但是如果能解决承运人与银行之间的信息交换问题这种欺诈就迎刃而解了。因此笔者认为:应建立一个全球信用证数据交换平台,承运人在收到货物给卖方(受益人)开出提单的同时,通过专门的数据传输通道向付款行发送一份电子副本提单(这份提单仅具有证明承运人发出提单和证明提单内容的效力),银行在接到受益人的议付请求后仍然按“单单一致、单证一致”的原则进行审查,只是比原来多了一个“单”,那就是承运人发来的电子副本提单。这样就不会破坏信用证表面一致的原则,并且能在很大程度上保证提单正本的真实性。当欺诈者拿着伪造或篡改过的提单请求议付时,银行就可以以没有收到电子副本提单或者正本提单与电子副本提单不一致为由而拒付。
建立这样的数据平台要费时费资,但是考虑到每年因信用证欺诈造成的巨大损失,这样的投入是“营利”的。并且我们可以借助现有的SWIFT系统减少成本。诚然,这个构想是要有一系列配套制度作保障的,是一个“大工程”。可是在信息技术飞速发展的今天,利用信息网络解决问题也未尝不是一个值得考虑和尝试的办法。
二、对开立信用证的资格和申请条件加以限制
如果严格按照开证要求来开立信用证,那么开证人与受益人勾结起来欺诈银行的现象是不应该存在的,因为在开立信用证的时候,一般要求开证人提供担保。开证行以其银行信用取代开证申请人的商业信用,承诺在所有单据与信用证条款相符的情况下议付或者垫款,是基于开证人在开证行提供的开证担保金、抵押物为基础的。但是为了在激烈的竞争中争取更多的客户,很多银行开立差额担保信用证,即开证人所提供的开证保证金不足开证金额而仅凭一定的信誉度开出的多于甚至远远多于开证保证金金额的信用证,因而在发生欺诈的情况下保证金根本无法与欺诈人欺诈的款项相比,从而增加了银行在信用证交易中遭受损失的可能性。
这种恶性竞争显然是不利于金融秩序的。当市场机制不足以通过自我调整解决问题的时候,金融监管部门就应该发挥作用,应以法律来强制规定开证人的开证资格和申请条件。例如开证人的对外贸易经营权限、注册资本、财务状况、资产负债比例、对保证金的数额要求等。这样可以一定程度上保证开证申请人的信用可靠度,从而减少有开证申请人参与的信用证欺诈的可能性。
三、改革关于止付令的有关规定
止付令原本是信用证欺诈后的救济措施,但是由于救济措施立法完善也能在一定程度上防范信用证欺诈,所以笔者在此也提出一点儿愚见。
由于有信用证欺诈例外的例外,如果银行已经议付或承兑,就不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则,受害人就不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为。可是实施欺诈行为的受益人通常在异国,有诸多复杂因素,使得开证人即使有充分的证据证明受益人确实诈骗,想要挽回损失也十分不便。所以笔者认为银行承兑后应该仍然给予开证申请人申请止付的权利,只要他有足够充分的证据证明受益人欺诈。其理由如下:
首先,议付后,银行已经将货款垫付,这时候不可能止付,但是如果银行只是承兑,还没有付款,这时银行和开证人都尚未遭受损失。止付可以制止这个损失的到来。
其次,“任何人都不能从不法行为中获利”“欺诈使一切无效”这些法律谚语都表明:如果受益人有欺诈行为,那么基于欺诈而开出的信用证就应该是不法的,即使信用证已经承兑,受益人也不应该从中获得利益。
再次,承兑后的止付既能保护开证申请人的利益,又不会给受益人带来重大损失,可以均衡双方利益。因为开证人申请止付的条件之一是申请人提供可靠充分的担保,这样,由止付给善意受益人造成的损失完全可以由保证金来补偿,受益人没有后顾之忧。
最后,从表面上看,承兑后仍然给开证人向法院申请止付的权利,就必然危及到信用证独立原则,其实不然。“为在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令,通常是开证申请人在紧急情况下为保持争议发生时的现状而申请的中间禁令,其实质是属于一种诉前保全或诉讼保全措施,是程序法上的救济措施。” 止付不是基于信用证合同法律关系,也不是基于基础合同法律关系,而是基于诉讼法律关系。止付并不说明信用证无效,信用证仍然有效,只是暂被“冻结”,银行因为收到法院的具有强制执行力的止付令而暂时不予贴现。不过,需要说明的是:这种权利不应该针对善意的受益人和正当的持票人。
(作者单位:新疆大学研究生院)
注释:
范嵬,裴玥.信用证遭遇信用危机. 国际商报/2007年/6月/25日/第A01版.
何浩基.信用证止付令法律问题研究. 中国知网.西南政法大学.2008年12月.
关键词 信用证 欺诈 设想
中图分类号:F830文献标识码:A
近年来,信用证欺诈渐渐残害着信用证制度,严重影响了信用证的发展,破坏了国际金融秩序和管理制度。笔者认为以下几种改革可能会对缓解这一现象有所帮助:
一、建立全国信用证数据交换平台
信用证欺诈有很大一部分是通过伪造信用证下的单证欺诈,主要是通过伪造、变造提单骗得银行支付货款,而实际上提单上标注的货物可能根本不存在或完全不是合同下的货物。承运人与银行之间信息不对称是造成受益人伪造信用证下的单证行骗的主要原因。因为银行据以付款的单证是受益人提交的,對于受益人提交单据内容,银行与承运人之间并没有很好的沟通渠道。
《跟单信用证统一惯例》规定的信用证制度对于银行利益的保护比较充分,而对于买方却是“照顾不周”。银行只需审查单证的表面一致,无需对单证的真实性负责,使得开证人承担了巨大风险。这对于没有过错且毫不知情的开证人显然也是极不公平的。基于这个原因,不断有学者提出应在《跟单信用证统一惯例》中增加有关银行审查单据责任的规定,主张开证行应负责审查单据的真伪性和有效性,以防止单据欺诈的发生。
笔者认为在现有的信用证制度下,大多数情况银行是没有能力甄别这些提单的真伪,并且这样一来就会动摇“表面相符”原则。但是如果能解决承运人与银行之间的信息交换问题这种欺诈就迎刃而解了。因此笔者认为:应建立一个全球信用证数据交换平台,承运人在收到货物给卖方(受益人)开出提单的同时,通过专门的数据传输通道向付款行发送一份电子副本提单(这份提单仅具有证明承运人发出提单和证明提单内容的效力),银行在接到受益人的议付请求后仍然按“单单一致、单证一致”的原则进行审查,只是比原来多了一个“单”,那就是承运人发来的电子副本提单。这样就不会破坏信用证表面一致的原则,并且能在很大程度上保证提单正本的真实性。当欺诈者拿着伪造或篡改过的提单请求议付时,银行就可以以没有收到电子副本提单或者正本提单与电子副本提单不一致为由而拒付。
建立这样的数据平台要费时费资,但是考虑到每年因信用证欺诈造成的巨大损失,这样的投入是“营利”的。并且我们可以借助现有的SWIFT系统减少成本。诚然,这个构想是要有一系列配套制度作保障的,是一个“大工程”。可是在信息技术飞速发展的今天,利用信息网络解决问题也未尝不是一个值得考虑和尝试的办法。
二、对开立信用证的资格和申请条件加以限制
如果严格按照开证要求来开立信用证,那么开证人与受益人勾结起来欺诈银行的现象是不应该存在的,因为在开立信用证的时候,一般要求开证人提供担保。开证行以其银行信用取代开证申请人的商业信用,承诺在所有单据与信用证条款相符的情况下议付或者垫款,是基于开证人在开证行提供的开证担保金、抵押物为基础的。但是为了在激烈的竞争中争取更多的客户,很多银行开立差额担保信用证,即开证人所提供的开证保证金不足开证金额而仅凭一定的信誉度开出的多于甚至远远多于开证保证金金额的信用证,因而在发生欺诈的情况下保证金根本无法与欺诈人欺诈的款项相比,从而增加了银行在信用证交易中遭受损失的可能性。
这种恶性竞争显然是不利于金融秩序的。当市场机制不足以通过自我调整解决问题的时候,金融监管部门就应该发挥作用,应以法律来强制规定开证人的开证资格和申请条件。例如开证人的对外贸易经营权限、注册资本、财务状况、资产负债比例、对保证金的数额要求等。这样可以一定程度上保证开证申请人的信用可靠度,从而减少有开证申请人参与的信用证欺诈的可能性。
三、改革关于止付令的有关规定
止付令原本是信用证欺诈后的救济措施,但是由于救济措施立法完善也能在一定程度上防范信用证欺诈,所以笔者在此也提出一点儿愚见。
由于有信用证欺诈例外的例外,如果银行已经议付或承兑,就不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则,受害人就不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为。可是实施欺诈行为的受益人通常在异国,有诸多复杂因素,使得开证人即使有充分的证据证明受益人确实诈骗,想要挽回损失也十分不便。所以笔者认为银行承兑后应该仍然给予开证申请人申请止付的权利,只要他有足够充分的证据证明受益人欺诈。其理由如下:
首先,议付后,银行已经将货款垫付,这时候不可能止付,但是如果银行只是承兑,还没有付款,这时银行和开证人都尚未遭受损失。止付可以制止这个损失的到来。
其次,“任何人都不能从不法行为中获利”“欺诈使一切无效”这些法律谚语都表明:如果受益人有欺诈行为,那么基于欺诈而开出的信用证就应该是不法的,即使信用证已经承兑,受益人也不应该从中获得利益。
再次,承兑后的止付既能保护开证申请人的利益,又不会给受益人带来重大损失,可以均衡双方利益。因为开证人申请止付的条件之一是申请人提供可靠充分的担保,这样,由止付给善意受益人造成的损失完全可以由保证金来补偿,受益人没有后顾之忧。
最后,从表面上看,承兑后仍然给开证人向法院申请止付的权利,就必然危及到信用证独立原则,其实不然。“为在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令,通常是开证申请人在紧急情况下为保持争议发生时的现状而申请的中间禁令,其实质是属于一种诉前保全或诉讼保全措施,是程序法上的救济措施。” 止付不是基于信用证合同法律关系,也不是基于基础合同法律关系,而是基于诉讼法律关系。止付并不说明信用证无效,信用证仍然有效,只是暂被“冻结”,银行因为收到法院的具有强制执行力的止付令而暂时不予贴现。不过,需要说明的是:这种权利不应该针对善意的受益人和正当的持票人。
(作者单位:新疆大学研究生院)
注释:
范嵬,裴玥.信用证遭遇信用危机. 国际商报/2007年/6月/25日/第A01版.
何浩基.信用证止付令法律问题研究. 中国知网.西南政法大学.2008年12月.