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摘 要：《物权法》第191条规定抵押物转让必须以消灭抵押权为前提超越了抵押权所具有的物权性;抵押权作为价值权只能对第三人课以不损害抵押物交换价值的不作为义务，而不能作用于抵押物的转让。抵押权人同意对抵押权人而言，既是权利也是义务，其不对抵押物转让合同效力产生影响，乃抵押权追及效力是否存在的法定限制因素。抵押物转让合同应当然有效，否则，第三人不具备受让人身份而使其代为清偿仅具普通债的代为清偿属性。
关键词：抵押物转让;动产抵押;不动产抵押;代为清偿
作者简介：张雅萍，女，法学博士，广东金融学院法律系副教授，从事民商法学研究;王福友，男，法学博士，哈尔滨商业大学法学院教授，从事民商法学研究。
基金项目：国家社科基金项目“期待权的理论展开与制度构建研究”，项目编号：12BFX076;国家社科基金项目“服务业消费者权益的民法保护研究”，项目编号：14BFX076
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0103-06
一、《物权法》第191条的适用范围
《物权法》第191条1适用范围究竟如何，学界主要有三种学术观点。（1）动产不动产一体适用说。该观点认为，第191条适用于抵押财产转让的全部情形。“《物权法》第191条第2款没有特别说明，因此也就应该适用于动产抵押与不动产抵押。尽管《物权法》第189条第2款的规定构成了第191条第2款的一个例外，但是并不能因此就认为第191条第2款就仅适用于不动产抵押。”[1]（2）不动产与动产均适用，但动产抵押有限适用说。该说采取了相对折中的意见，根据《物权法》第191条之规定：“抵押物转让无效应仅是针对已抵押登记中抵押物的转让而言的，是登记对抗效力的体现，抵押物的受让人即属于因登记可对抗的第三人范畴。对未办理登记的抵押，抵押权的成立因不具有公示性，不能对抗第三人，未经抵押权人同意的抵押物转让则应属有效。”[2]（P384）（3）不动产抵押排除适用说。该说认为，《物权法》第191条第2款主要适用动产抵押，不包括不动产抵押;动产抵押应该是已经办理抵押登记之情形，未登记的抵押权可以对抗恶意买受人。[3]
《物权法》第191条适用的实质是抵押物的受让人如何获得所有权的问题。抵押物转让属于物权变动的范畴，《物权法》总则规定了物权变动的交易规则，明确了法律的价值取向。第191条乃抵押物转让的特殊规则，对该条解释必须在遵循一般规则的前提下进行，若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求。梁慧星与王利明主持的物权法草案，在抵押物转让的效力上均区分动产与不动产，并遵循了这一思维方式。梁慧星主持的物权法草案采取的立场是：抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺“抵押权人的同意”而无效。抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。[4]（P644-645）王利明主持的物权法草案第405条第3款亦规定，未经登记的抵押权不得对抗受让人，因转让抵押物而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。1两个物权法草案的实质是在坚持动产物权变动原则的基础上创设抵押物转让规则，不是迁就抵押物转让规则而排除动产物权变动规则之适用。《物权法》之规定以抵押人经抵押权人同意或未经抵押权人同意作为规范切入点，为抵押人设定征得抵押权人同意的法定义务。抵押物转让法律关系存在于“抵押人与受让人”之间，其与常态的动产买卖并无二致，受让人所尽的仍然是交易的注意义务，仅需信赖占有的物权表征效力即为已足。“对于动产，占有表征手段具有公信力，即占有具有推定占有人享有所有权的效力。只要现实地占有动产，即可推定占有人有处分权或享有所有权。”[5]（P561）在常态化动产交易下，受让人不会将标的物上是否存在抵押权纳入其注意义务，故不能将动产抵押中的登记与动产的占有混淆。这一点与不动产判然有别，登记对于普通的不动产交易与抵押物转让的意义是相同的，能够在交易关系的出让人与受让人均负有特殊注意义务的前提下，使得这种交易具有了超越一般交易关系的特殊性，并应适用特殊的交易规则，从而能够在理论上更具逻辑性地解释《物权法》总则与分则间的法律适用问题。对于动产抵押而言，第191条并没有规定受让人对抵押权存在的事实负有特别的了解义务。无论抵押人是否征得了抵押权人的同意，抵押物转让交易中受让人均为无辜，显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律根据。若以是否征得抵押权人的同意作为判断抵押人与受让人交易效力的依据，既破坏了市场经济一般的交易秩序，且在平衡抵押权人与受让人利益关系的问题上因过分偏袒抵押权人而矫枉过正。就法律价值观察，受让人代表着社会交易安全与秩序，为维护抵押权人利益是否需要或者值得社会交易作出牺牲，这是探察第191条内涵问题上不可忽视的认识前提。笔者认为，《物权法》第191条关于抵押物转让之规定不应适用于动产抵押之情形，且与动产抵押实际是否登记无关。
动产抵押物转让应受《物权法》第188条调整，其效力与第191条完全不同。2正常交易中，受让人对于动产抵押物之转让保有善意，即可取得动产抵押物的所有权，与抵押人是否征得抵押权人同意无关。（1）登记的动产抵押权可以对抗第三人（无论是否善意），意味着登记的抵押权与第三人所有权间存在的竞争性权利竞争中获得优势地位，简言之，抵押权并不因抵押物所有权人变动而消灭，且具对抗所有权效力。（2）未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。“在只能有一个权利存在时，具有优势的权利得到法律的认可，其他竞争性权利则为法律所否认。故此，所谓‘不得对抗’不是权利吃掉权利，而是权利在确定的规则下，被法律所吃掉或保留。”[6]“动产抵押权的场合，未经登记，不得对抗受让该抵押物所有权的人。该受让人（新所有权人）必须为善意。其法律依据为《民法通则》第4条规定的诚实信用原则、《物权法》第188条后段。”[7]（P488）故该情况下，抵押权对受让人不发生效力，抵押权人应向抵押人主张损害赔偿。总之，适用第188条与第191条得出的结论发生冲突，其实质是受让人利益与抵押权人利益间的冲突。若排除第188条之适用，将导致非常严重的后果，一是使得第188条的存在变得没有必要，二是因顾及抵押权人的利益而牺牲了交易效率，受让人必须在任何一个交易中都要实质性探求是否在交易标的物上存在着抵押权。单独适用第188条，也不会造成抵押权人利益的重大损失。动产抵押本属于特殊的抵押形式，相较于不动产抵押作为一般抵押权，其最突出问题即在于对抵押权人利益照顾不周。是否创设动产抵押系债权人的权利，动产抵押制度风险基于法律规定债权人应予了解，无需给予特殊的制度关怀。且不可通过制度设计，将动产抵押与不动产抵押等同视之。在两种抵押中若对抵押权人同等保护，必然造成对抵押人、第三人的损害，虽发挥了动产的融资价值，但却损伤了动产交易秩序，得不偿失。我国《物权法》在立法体例上将动产抵押与不动产抵押视为“一般抵押权”加以规定，并据此构建抵押权制度的基本理论，忽视二者间的差异，必然造成法律适用上与《物权法》总则部分的冲突。 二、不动产抵押权的效力
（一）对抗的意义
不动产抵押权作为抵押制度的“理想类型”，在第191条未作出排他性适用的前提下，对于不动产抵押物的转让当然有适用的余地。其法律适用的核心是如何正确理解不动产抵押权的效力，以平衡抵押权人与受让人利益冲突。不动产抵押权自登记时设立，《物权法》并未直接规定设立的抵押权该生怎样的效力，仅在动产抵押、动产浮动抵押中规定了，未经登记，不得对抗善意第三人。对抵押权而言，对抗的含义是就优先受偿权而言的。[8]（P700）日本学者近江幸治认为，在担保标的物被转移给第三人时担保权人可否追及（对抗）的问题上，发挥作用的是对抗理论，因此理论上发生担保权的追及力是否被阻断的问题。对抗和物权的优先效力无关，将其包括在优先效力中理解是错误的。[9]（P29）可见，抵押权之对抗力乃抵押权作为物权所具追及效力的具体体现，其适用于担保物被移转于第三人之情形，且以承认第三人获得权利为前提，通过抵押权的对抗力确保抵押权不因此而受到影响。1台湾地区所谓“民法”、德国民法明确承认抵押权的追及力，梁慧星主持完成的物权法草案亦采此立场。2台湾地区所谓“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此受影响。”所谓抵押权不受影响，乃指抵押物所有人于抵押权设定后，将所有权让与第三人，其原设定之抵押权，仍随其物之所在而存在，抵押权人于其债权未获清偿时，仍得追及抵押之不动产之所在行使抵押权。[10]（P461）德国学者亦认为，“抵押权是一种物权，其目的是通过对作为担保客体的土地进行变价而使债权获得清偿。通过强制拍卖或强制管理使债权获得清偿;相应地，抵押权人可以要求被抵押土地的所有权人容忍该强制执行……抵押权的物权性体现于，债权人的权利行使并不取决于他的债务人是否是或仍然是被抵押土地的所有权人”[11]（P201）。我国《物权法》第191条没有规定抵押权的追及效力，“按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然本买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”[12]（P418）。该条规定了抵押物转让必须经抵押权人同意的制度，我国台湾地区所谓“民法”非但没有类似于抵押权人同意之规定，即便抵押人与抵押权人存有非经抵押权人同意不得将抵押物转让于第三人之特约亦对受让人不生效力。[13]（P700）第191条之规定无法获得《物权法》的体系性支持。未经登记的抵押权，不得对抗善意第三人;而经登记的抵押权亦不能产生对抗力，产生了立法上的逻辑冲突。
（二）立法论上的检讨
《物权法》第191条之规定在立法论层面上难谓妥当，抵押权人对抵押物转让的同意已经超出了抵押权之物权性的效力强度。“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负尊重义务。”[14]（P12）抵押权所具之物权性只能使第三人负有消极的不作为义务，不得对抵押权造成损害即为已足，但该标准之判断应立足于抵押权所具之特殊性。“抵押权，是以从标的物的物质存在完全脱离的价值为客体的权利。即可以说是与物质权相对应的价值权的纯粹形态。”[15]（P196）将价值权视为抵押权的内在属性，第三人所负不作为义务应局限于不构成对抵押物交换价值的侵害。由此，抵押权始终作用于抵押物，且能在抵押物上其他权利并存时保持对抗力，就能确保抵押权的价值性，故承认抵押权的追及力是抵押权物权属性的当然结论。但其追及效力应具有超越于一般意义上物权追及效力的特殊性，对此不可不察。抵押权所具追及力与一般物权追及效力的不同，主要体现在三个方面：一是在内容上的不同。物权一般意义上的追及效力是指，物权成立后，其标的物辗转入何人之手，物权人均得追及物之所在而直接支配其物。[16]（P50）抵押权对抵押物的追及效力则是指，不论抵押物的所在，抵押权人依照其享有的抵押权支配力，追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。[17]二是法律价值不同。抵押权追及效力作用的结果是抵押物使用价值与交换价值的分离，故其必涉及抵押权人利益与第三人利益之协调。“抵押权之设定已登记者，得以之对抗第三人，故虽第三取得人亦不能免除不动产上抵押权之实行。惟如贯彻此项原则，则无论何人皆不愿让受附有抵押之不动产或取得该不动产上之权利矣。故应在不损害抵押权人之限度内，制限抵押权人之追及力。以谋第三取得人之保护。”[18]（P386）物权一般意义上的追及效力则主要是保护所有权、用益物权人之利益，在善意取得等情况下方将受让人等第三人利益纳入考虑视野。三是法律调整的方式不同。物权追及效力的实现是以确认物权为前提，系通过否定权利人权利的方式，使得物权回复到权利人手中。而抵押权追及效力的行使问题是以抵押物上存在复数权利，且这些权利间存在冲突为前提，从而体现出不动产登记的法律意义。通过权利对抗机制，并形成权利顺位制度加以解决。“就同一不动产所登记的权利的顺序，如法律没有特别规定时，其顺序依登记的先后，登记在先的权利在先。”[9]（P104）
《物权法》规定的抵押权制度在坚持发挥抵押财产价值性的基础上，通过第191条设计又体现出对抵押财产的控制性，超越了大陆法系国家抵押权制度的内涵。其较为严重的后果在于，具控制性的抵押权已经超越了物权所具有的对世性，或者构成对第三人权利之侵害，或者赋予了第三人更大义务。抵押物之转让，乃抵押人所有权行使之表现，不因抵押权之设定而受影响。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。担保物权人不同意抵押人转让抵押物之行为，根据第191条之规定应不构成对所有权人之侵害。而根据我国台湾地区之规定，抵押权人之上述行为应属对所有权之侵害。抵押权人应无权干预第三人之事务，但在第三人为受让人时，第191条实质上否定了其与抵押人的缔约权等，显已超出物权应具有之效力。
三、不动产抵押物转让合同的效力 （一）抵押权人同意的性质
不动产抵押物转让合同的效力，学者有三种观点：（1）无效说。认为第191条规定应属于效力性规范，故抵押物转让合同无效。1（2）相对不生效说。抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，对抵押权人不生效，但对其他人仍生效力。2（3）有效说。该说认为，转让抵押财产，其买卖合同有效。但处分行为为相对无效，处分行为相对于抵押权人无效。不动产抵押，一经登记即产生对世效力，抵押物的受让人已无善意取得的可能。[19]
上述学说差异及认识的关键在于，如何理解抵押权人的同意。就法律行为一般理论观察，第三方同意基于法律规定，构成了影响法律行为生效的法定前提。“通常来说，法律行为在成立时生效。但在某些情况下，法律使法律行为的效力取决于第三方的同意……第三方应当得到保护，因为法律行为涉及他的权利范围，因此他的同意对法律行为的生效来说是必要的。”[20]（P300）《物权法》第191条是否应作此理解，将抵押权人同意视为影响抵押人与受让人转让协议效力的因素不无疑问。有学者认为：“按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。”[12]（P418）笔者认为，即便从解释论的层面上也不能得出这样的结论，这是停留于对该条文义解释得出的结论，应该从立法目的上探求该条之意旨。不能将“抵押权人同意”视为决定抵押物转让协议效力的前提条件，是因为抵押物转让协议与所涉抵押权人权利之间并不存在直接的关系，若以并无直接关联的利益追求为借口决定法律行为的效力，必将造成对法律行为双方权益的损害，甚至会伤及法律行为所涉之公共利益。抵押权作用于抵押物上，抵押物转让仅导致其所有权之变动，并未导致抵押物之灭失。抵押权的实行乃抵押权人的权利而非义务，抵押权人是否行使权利有其自由。抵押权人如要求现款清偿时，债务人并无强其以抵押物供清偿债务之权，亦不得以应先就抵押物行使权利为抗辩。[13]（P735）[16]（P379）制度性地将抵押权人的权利捆绑到抵押物上，并没有尊重抵押权人的意思自治，且付出以消灭财产上的抵押权作为抵押财产转让条件的代价，不但背离了抵押权制度存在的价值，而且牺牲了不动产的一般交易秩序。第191条尚存在着逻辑上的不足，抵押权人是否同意表面上应该是抵押权人的权利，但由于该条之规范意旨并非为了禁止抵押物转让本身，即便不是达成抵押权价值保全之目的，同意之于抵押权人既是权利又是义务。按照第191条之规定，只要达到消灭财产上抵押权的结果，无论是来自于抵押人还是来自于受让人的原因，抵押权人都必须同意。即便抵押权人不同意，不动产登记部门亦应准予不动产过户，甚至在一定程度上，抵押权人对抵押物转让合同本身并没有实质性的决定权，而只是达成自身目的的筹码。
《物权法》第191条第1款实质是规定抵押人欲提前解除抵押权，抵押权人的利益该如何维护的问题。将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存时，抵押权人应同意抵押的提前解除而不能阻止抵押物转让，从这个意义上理解，抵押权人同意乃法律要求其必须承担的义务。抵押权作为物权的属性决定追及效力的必然存在，只是因其价值属性而导致与所有权、用益物权的追及效力表现形态不同而已。《物权法》未否定抵押权的追及效力，从逻辑上也无法作出这样的选择，故认为第191条是否定抵押权追及效力的主张不能成立。是否实现及如何实现抵押权乃抵押权人权利，抵押人转让抵押物时，抵押权人若同意转让并不选择提前解除抵押权时，法律应无禁止之必要。应完善不动产登记制度，抵押登记不具阻止抵押物所有权变动登记之效力，经抵押权人同意登记机关应办理抵押权存续下的抵押物所有权变动。故抵押权人同意不对抵押物转让合同效力产生影响，而是抵押权追及效力是否存在的法定限制因素。
（二）抵押物转让的合同效力
抵押人与受让人之抵押财产转让合同的效力，应以合同法之规定加以判断，而与抵押权人无关。承认该转让合同的有效，对合同涉及各方利益均无不利。对抵押人而言，《物权法》第191条所设征得抵押权人同意乃其负担之义务，对是否转让及如何转让抵押物享有充分的权利。抵押权人关注的要点在于抵押权得到保障，而非抵押物本身。抵押权存续期间其不享有对抵押物的占有权;即便在抵押人将抵押物交付他人占有时，在未达到抵押权保全程度时，抵押权人亦不享有抵押物返还请求权，日本和我国台湾地区对此明确否认，“抵押权似不生抵押物受到妨碍而得准用所有物返还请求权规定之问题，职此之故，抵押权人对于无权占有抵押物，或虽属有权但其占有权源不能对抗抵押权之第三人，抵押权人对之并无抵押物返还请求权，此向为日本传统通说所持之见解”[13]（P729）。在其不同意的情况下，抵押物所有权变更登记就不能实现，使其权益维护得到保障。对受让人而言，承认抵押物转让合同有效，使其有法律上的理由督促抵押人消除抵押权，通过合同履行获得抵押物之所有权;在抵押人无力或者没能消除抵押权时，受让人可适用第191条第2款之规定，通过代为清偿债务消灭抵押权。若否定抵押物转让合同的效力，第三人便不具有受让人身份而适用第191条第2款，代为清偿债务消灭抵押权的行为仅构成普通债的代为清偿，其权利只能通过代为清偿制度得到保障。[21]（P265）受让人若不选择代为清偿，亦可向抵押人主张违约责任，因征得抵押权人同意乃抵押人之法定义务，故受让人对抵押人的违约责任追究，对抵押人并无不利。
参 考 文 献
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[21] 崔建远：《债法总论》，北京：法律出版社，2013.
[责任编辑 李宏弢]
Application of Property Right into the Transfer of Pledge
——A Re-thinking of Article 191 in Law of Property Right
ZHANG Ya-ping1，WANG Fu-you2
（1.Department of Law， Guangdong College of Finance， Guangzhou， Guangdong 510521， China;
2. Law School， Harbin University of Commerce， Harbin， Heilongjiang 150028， China）
Abstract： Article 191 in Law of Property Right regulates that transfer of pledge should have the annihilation of pledge right as premise which surmounts the property nature in pledge right; as a value right， pledge right can only impose on the third party not to damage the exchange value of the pledge， but cannot on the transfer of pledge. Permission of the owner of the pledge is the right and duty to the owner， which does not influence on the efficiency of the contract of the transfer of the pledge， but a legal restriction of the reclaiming potency of pledge right. The contract of transfer of pledge should be efficient. Otherwise， the third party who does not have the identity of a transferee can only compensate the debt with attributes of liquidation on behalf of the debtor.
Key words： transfer of pledge， pledge of movable property， pledge of immovable property， liquidation on behalf of the debtor
关键词：抵押物转让;动产抵押;不动产抵押;代为清偿
作者简介：张雅萍，女，法学博士，广东金融学院法律系副教授，从事民商法学研究;王福友，男，法学博士，哈尔滨商业大学法学院教授，从事民商法学研究。
基金项目：国家社科基金项目“期待权的理论展开与制度构建研究”，项目编号：12BFX076;国家社科基金项目“服务业消费者权益的民法保护研究”，项目编号：14BFX076
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0103-06
一、《物权法》第191条的适用范围
《物权法》第191条1适用范围究竟如何，学界主要有三种学术观点。（1）动产不动产一体适用说。该观点认为，第191条适用于抵押财产转让的全部情形。“《物权法》第191条第2款没有特别说明，因此也就应该适用于动产抵押与不动产抵押。尽管《物权法》第189条第2款的规定构成了第191条第2款的一个例外，但是并不能因此就认为第191条第2款就仅适用于不动产抵押。”[1]（2）不动产与动产均适用，但动产抵押有限适用说。该说采取了相对折中的意见，根据《物权法》第191条之规定：“抵押物转让无效应仅是针对已抵押登记中抵押物的转让而言的，是登记对抗效力的体现，抵押物的受让人即属于因登记可对抗的第三人范畴。对未办理登记的抵押，抵押权的成立因不具有公示性，不能对抗第三人，未经抵押权人同意的抵押物转让则应属有效。”[2]（P384）（3）不动产抵押排除适用说。该说认为，《物权法》第191条第2款主要适用动产抵押，不包括不动产抵押;动产抵押应该是已经办理抵押登记之情形，未登记的抵押权可以对抗恶意买受人。[3]
《物权法》第191条适用的实质是抵押物的受让人如何获得所有权的问题。抵押物转让属于物权变动的范畴，《物权法》总则规定了物权变动的交易规则，明确了法律的价值取向。第191条乃抵押物转让的特殊规则，对该条解释必须在遵循一般规则的前提下进行，若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求。梁慧星与王利明主持的物权法草案，在抵押物转让的效力上均区分动产与不动产，并遵循了这一思维方式。梁慧星主持的物权法草案采取的立场是：抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺“抵押权人的同意”而无效。抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。[4]（P644-645）王利明主持的物权法草案第405条第3款亦规定，未经登记的抵押权不得对抗受让人，因转让抵押物而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。1两个物权法草案的实质是在坚持动产物权变动原则的基础上创设抵押物转让规则，不是迁就抵押物转让规则而排除动产物权变动规则之适用。《物权法》之规定以抵押人经抵押权人同意或未经抵押权人同意作为规范切入点，为抵押人设定征得抵押权人同意的法定义务。抵押物转让法律关系存在于“抵押人与受让人”之间，其与常态的动产买卖并无二致，受让人所尽的仍然是交易的注意义务，仅需信赖占有的物权表征效力即为已足。“对于动产，占有表征手段具有公信力，即占有具有推定占有人享有所有权的效力。只要现实地占有动产，即可推定占有人有处分权或享有所有权。”[5]（P561）在常态化动产交易下，受让人不会将标的物上是否存在抵押权纳入其注意义务，故不能将动产抵押中的登记与动产的占有混淆。这一点与不动产判然有别，登记对于普通的不动产交易与抵押物转让的意义是相同的，能够在交易关系的出让人与受让人均负有特殊注意义务的前提下，使得这种交易具有了超越一般交易关系的特殊性，并应适用特殊的交易规则，从而能够在理论上更具逻辑性地解释《物权法》总则与分则间的法律适用问题。对于动产抵押而言，第191条并没有规定受让人对抵押权存在的事实负有特别的了解义务。无论抵押人是否征得了抵押权人的同意，抵押物转让交易中受让人均为无辜，显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律根据。若以是否征得抵押权人的同意作为判断抵押人与受让人交易效力的依据，既破坏了市场经济一般的交易秩序，且在平衡抵押权人与受让人利益关系的问题上因过分偏袒抵押权人而矫枉过正。就法律价值观察，受让人代表着社会交易安全与秩序，为维护抵押权人利益是否需要或者值得社会交易作出牺牲，这是探察第191条内涵问题上不可忽视的认识前提。笔者认为，《物权法》第191条关于抵押物转让之规定不应适用于动产抵押之情形，且与动产抵押实际是否登记无关。
动产抵押物转让应受《物权法》第188条调整，其效力与第191条完全不同。2正常交易中，受让人对于动产抵押物之转让保有善意，即可取得动产抵押物的所有权，与抵押人是否征得抵押权人同意无关。（1）登记的动产抵押权可以对抗第三人（无论是否善意），意味着登记的抵押权与第三人所有权间存在的竞争性权利竞争中获得优势地位，简言之，抵押权并不因抵押物所有权人变动而消灭，且具对抗所有权效力。（2）未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。“在只能有一个权利存在时，具有优势的权利得到法律的认可，其他竞争性权利则为法律所否认。故此，所谓‘不得对抗’不是权利吃掉权利，而是权利在确定的规则下，被法律所吃掉或保留。”[6]“动产抵押权的场合，未经登记，不得对抗受让该抵押物所有权的人。该受让人（新所有权人）必须为善意。其法律依据为《民法通则》第4条规定的诚实信用原则、《物权法》第188条后段。”[7]（P488）故该情况下，抵押权对受让人不发生效力，抵押权人应向抵押人主张损害赔偿。总之，适用第188条与第191条得出的结论发生冲突，其实质是受让人利益与抵押权人利益间的冲突。若排除第188条之适用，将导致非常严重的后果，一是使得第188条的存在变得没有必要，二是因顾及抵押权人的利益而牺牲了交易效率，受让人必须在任何一个交易中都要实质性探求是否在交易标的物上存在着抵押权。单独适用第188条，也不会造成抵押权人利益的重大损失。动产抵押本属于特殊的抵押形式，相较于不动产抵押作为一般抵押权，其最突出问题即在于对抵押权人利益照顾不周。是否创设动产抵押系债权人的权利，动产抵押制度风险基于法律规定债权人应予了解，无需给予特殊的制度关怀。且不可通过制度设计，将动产抵押与不动产抵押等同视之。在两种抵押中若对抵押权人同等保护，必然造成对抵押人、第三人的损害，虽发挥了动产的融资价值，但却损伤了动产交易秩序，得不偿失。我国《物权法》在立法体例上将动产抵押与不动产抵押视为“一般抵押权”加以规定，并据此构建抵押权制度的基本理论，忽视二者间的差异，必然造成法律适用上与《物权法》总则部分的冲突。 二、不动产抵押权的效力
（一）对抗的意义
不动产抵押权作为抵押制度的“理想类型”，在第191条未作出排他性适用的前提下，对于不动产抵押物的转让当然有适用的余地。其法律适用的核心是如何正确理解不动产抵押权的效力，以平衡抵押权人与受让人利益冲突。不动产抵押权自登记时设立，《物权法》并未直接规定设立的抵押权该生怎样的效力，仅在动产抵押、动产浮动抵押中规定了，未经登记，不得对抗善意第三人。对抵押权而言，对抗的含义是就优先受偿权而言的。[8]（P700）日本学者近江幸治认为，在担保标的物被转移给第三人时担保权人可否追及（对抗）的问题上，发挥作用的是对抗理论，因此理论上发生担保权的追及力是否被阻断的问题。对抗和物权的优先效力无关，将其包括在优先效力中理解是错误的。[9]（P29）可见，抵押权之对抗力乃抵押权作为物权所具追及效力的具体体现，其适用于担保物被移转于第三人之情形，且以承认第三人获得权利为前提，通过抵押权的对抗力确保抵押权不因此而受到影响。1台湾地区所谓“民法”、德国民法明确承认抵押权的追及力，梁慧星主持完成的物权法草案亦采此立场。2台湾地区所谓“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此受影响。”所谓抵押权不受影响，乃指抵押物所有人于抵押权设定后，将所有权让与第三人，其原设定之抵押权，仍随其物之所在而存在，抵押权人于其债权未获清偿时，仍得追及抵押之不动产之所在行使抵押权。[10]（P461）德国学者亦认为，“抵押权是一种物权，其目的是通过对作为担保客体的土地进行变价而使债权获得清偿。通过强制拍卖或强制管理使债权获得清偿;相应地，抵押权人可以要求被抵押土地的所有权人容忍该强制执行……抵押权的物权性体现于，债权人的权利行使并不取决于他的债务人是否是或仍然是被抵押土地的所有权人”[11]（P201）。我国《物权法》第191条没有规定抵押权的追及效力，“按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然本买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”[12]（P418）。该条规定了抵押物转让必须经抵押权人同意的制度，我国台湾地区所谓“民法”非但没有类似于抵押权人同意之规定，即便抵押人与抵押权人存有非经抵押权人同意不得将抵押物转让于第三人之特约亦对受让人不生效力。[13]（P700）第191条之规定无法获得《物权法》的体系性支持。未经登记的抵押权，不得对抗善意第三人;而经登记的抵押权亦不能产生对抗力，产生了立法上的逻辑冲突。
（二）立法论上的检讨
《物权法》第191条之规定在立法论层面上难谓妥当，抵押权人对抵押物转让的同意已经超出了抵押权之物权性的效力强度。“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负尊重义务。”[14]（P12）抵押权所具之物权性只能使第三人负有消极的不作为义务，不得对抵押权造成损害即为已足，但该标准之判断应立足于抵押权所具之特殊性。“抵押权，是以从标的物的物质存在完全脱离的价值为客体的权利。即可以说是与物质权相对应的价值权的纯粹形态。”[15]（P196）将价值权视为抵押权的内在属性，第三人所负不作为义务应局限于不构成对抵押物交换价值的侵害。由此，抵押权始终作用于抵押物，且能在抵押物上其他权利并存时保持对抗力，就能确保抵押权的价值性，故承认抵押权的追及力是抵押权物权属性的当然结论。但其追及效力应具有超越于一般意义上物权追及效力的特殊性，对此不可不察。抵押权所具追及力与一般物权追及效力的不同，主要体现在三个方面：一是在内容上的不同。物权一般意义上的追及效力是指，物权成立后，其标的物辗转入何人之手，物权人均得追及物之所在而直接支配其物。[16]（P50）抵押权对抵押物的追及效力则是指，不论抵押物的所在，抵押权人依照其享有的抵押权支配力，追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。[17]二是法律价值不同。抵押权追及效力作用的结果是抵押物使用价值与交换价值的分离，故其必涉及抵押权人利益与第三人利益之协调。“抵押权之设定已登记者，得以之对抗第三人，故虽第三取得人亦不能免除不动产上抵押权之实行。惟如贯彻此项原则，则无论何人皆不愿让受附有抵押之不动产或取得该不动产上之权利矣。故应在不损害抵押权人之限度内，制限抵押权人之追及力。以谋第三取得人之保护。”[18]（P386）物权一般意义上的追及效力则主要是保护所有权、用益物权人之利益，在善意取得等情况下方将受让人等第三人利益纳入考虑视野。三是法律调整的方式不同。物权追及效力的实现是以确认物权为前提，系通过否定权利人权利的方式，使得物权回复到权利人手中。而抵押权追及效力的行使问题是以抵押物上存在复数权利，且这些权利间存在冲突为前提，从而体现出不动产登记的法律意义。通过权利对抗机制，并形成权利顺位制度加以解决。“就同一不动产所登记的权利的顺序，如法律没有特别规定时，其顺序依登记的先后，登记在先的权利在先。”[9]（P104）
《物权法》规定的抵押权制度在坚持发挥抵押财产价值性的基础上，通过第191条设计又体现出对抵押财产的控制性，超越了大陆法系国家抵押权制度的内涵。其较为严重的后果在于，具控制性的抵押权已经超越了物权所具有的对世性，或者构成对第三人权利之侵害，或者赋予了第三人更大义务。抵押物之转让，乃抵押人所有权行使之表现，不因抵押权之设定而受影响。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。担保物权人不同意抵押人转让抵押物之行为，根据第191条之规定应不构成对所有权人之侵害。而根据我国台湾地区之规定，抵押权人之上述行为应属对所有权之侵害。抵押权人应无权干预第三人之事务，但在第三人为受让人时，第191条实质上否定了其与抵押人的缔约权等，显已超出物权应具有之效力。
三、不动产抵押物转让合同的效力 （一）抵押权人同意的性质
不动产抵押物转让合同的效力，学者有三种观点：（1）无效说。认为第191条规定应属于效力性规范，故抵押物转让合同无效。1（2）相对不生效说。抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，对抵押权人不生效，但对其他人仍生效力。2（3）有效说。该说认为，转让抵押财产，其买卖合同有效。但处分行为为相对无效，处分行为相对于抵押权人无效。不动产抵押，一经登记即产生对世效力，抵押物的受让人已无善意取得的可能。[19]
上述学说差异及认识的关键在于，如何理解抵押权人的同意。就法律行为一般理论观察，第三方同意基于法律规定，构成了影响法律行为生效的法定前提。“通常来说，法律行为在成立时生效。但在某些情况下，法律使法律行为的效力取决于第三方的同意……第三方应当得到保护，因为法律行为涉及他的权利范围，因此他的同意对法律行为的生效来说是必要的。”[20]（P300）《物权法》第191条是否应作此理解，将抵押权人同意视为影响抵押人与受让人转让协议效力的因素不无疑问。有学者认为：“按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。”[12]（P418）笔者认为，即便从解释论的层面上也不能得出这样的结论，这是停留于对该条文义解释得出的结论，应该从立法目的上探求该条之意旨。不能将“抵押权人同意”视为决定抵押物转让协议效力的前提条件，是因为抵押物转让协议与所涉抵押权人权利之间并不存在直接的关系，若以并无直接关联的利益追求为借口决定法律行为的效力，必将造成对法律行为双方权益的损害，甚至会伤及法律行为所涉之公共利益。抵押权作用于抵押物上，抵押物转让仅导致其所有权之变动，并未导致抵押物之灭失。抵押权的实行乃抵押权人的权利而非义务，抵押权人是否行使权利有其自由。抵押权人如要求现款清偿时，债务人并无强其以抵押物供清偿债务之权，亦不得以应先就抵押物行使权利为抗辩。[13]（P735）[16]（P379）制度性地将抵押权人的权利捆绑到抵押物上，并没有尊重抵押权人的意思自治，且付出以消灭财产上的抵押权作为抵押财产转让条件的代价，不但背离了抵押权制度存在的价值，而且牺牲了不动产的一般交易秩序。第191条尚存在着逻辑上的不足，抵押权人是否同意表面上应该是抵押权人的权利，但由于该条之规范意旨并非为了禁止抵押物转让本身，即便不是达成抵押权价值保全之目的，同意之于抵押权人既是权利又是义务。按照第191条之规定，只要达到消灭财产上抵押权的结果，无论是来自于抵押人还是来自于受让人的原因，抵押权人都必须同意。即便抵押权人不同意，不动产登记部门亦应准予不动产过户，甚至在一定程度上，抵押权人对抵押物转让合同本身并没有实质性的决定权，而只是达成自身目的的筹码。
《物权法》第191条第1款实质是规定抵押人欲提前解除抵押权，抵押权人的利益该如何维护的问题。将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存时，抵押权人应同意抵押的提前解除而不能阻止抵押物转让，从这个意义上理解，抵押权人同意乃法律要求其必须承担的义务。抵押权作为物权的属性决定追及效力的必然存在，只是因其价值属性而导致与所有权、用益物权的追及效力表现形态不同而已。《物权法》未否定抵押权的追及效力，从逻辑上也无法作出这样的选择，故认为第191条是否定抵押权追及效力的主张不能成立。是否实现及如何实现抵押权乃抵押权人权利，抵押人转让抵押物时，抵押权人若同意转让并不选择提前解除抵押权时，法律应无禁止之必要。应完善不动产登记制度，抵押登记不具阻止抵押物所有权变动登记之效力，经抵押权人同意登记机关应办理抵押权存续下的抵押物所有权变动。故抵押权人同意不对抵押物转让合同效力产生影响，而是抵押权追及效力是否存在的法定限制因素。
（二）抵押物转让的合同效力
抵押人与受让人之抵押财产转让合同的效力，应以合同法之规定加以判断，而与抵押权人无关。承认该转让合同的有效，对合同涉及各方利益均无不利。对抵押人而言，《物权法》第191条所设征得抵押权人同意乃其负担之义务，对是否转让及如何转让抵押物享有充分的权利。抵押权人关注的要点在于抵押权得到保障，而非抵押物本身。抵押权存续期间其不享有对抵押物的占有权;即便在抵押人将抵押物交付他人占有时，在未达到抵押权保全程度时，抵押权人亦不享有抵押物返还请求权，日本和我国台湾地区对此明确否认，“抵押权似不生抵押物受到妨碍而得准用所有物返还请求权规定之问题，职此之故，抵押权人对于无权占有抵押物，或虽属有权但其占有权源不能对抗抵押权之第三人，抵押权人对之并无抵押物返还请求权，此向为日本传统通说所持之见解”[13]（P729）。在其不同意的情况下，抵押物所有权变更登记就不能实现，使其权益维护得到保障。对受让人而言，承认抵押物转让合同有效，使其有法律上的理由督促抵押人消除抵押权，通过合同履行获得抵押物之所有权;在抵押人无力或者没能消除抵押权时，受让人可适用第191条第2款之规定，通过代为清偿债务消灭抵押权。若否定抵押物转让合同的效力，第三人便不具有受让人身份而适用第191条第2款，代为清偿债务消灭抵押权的行为仅构成普通债的代为清偿，其权利只能通过代为清偿制度得到保障。[21]（P265）受让人若不选择代为清偿，亦可向抵押人主张违约责任，因征得抵押权人同意乃抵押人之法定义务，故受让人对抵押人的违约责任追究，对抵押人并无不利。
参 考 文 献
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[责任编辑 李宏弢]
Application of Property Right into the Transfer of Pledge
——A Re-thinking of Article 191 in Law of Property Right
ZHANG Ya-ping1，WANG Fu-you2
（1.Department of Law， Guangdong College of Finance， Guangzhou， Guangdong 510521， China;
2. Law School， Harbin University of Commerce， Harbin， Heilongjiang 150028， China）
Abstract： Article 191 in Law of Property Right regulates that transfer of pledge should have the annihilation of pledge right as premise which surmounts the property nature in pledge right; as a value right， pledge right can only impose on the third party not to damage the exchange value of the pledge， but cannot on the transfer of pledge. Permission of the owner of the pledge is the right and duty to the owner， which does not influence on the efficiency of the contract of the transfer of the pledge， but a legal restriction of the reclaiming potency of pledge right. The contract of transfer of pledge should be efficient. Otherwise， the third party who does not have the identity of a transferee can only compensate the debt with attributes of liquidation on behalf of the debtor.
Key words： transfer of pledge， pledge of movable property， pledge of immovable property， liquidation on behalf of the debtor