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摘要:财产自由权是“对国家的自由”,而福利权是“通过国家保障的权利”,如何看待和调适这两种不同性质的权利间的冲突是当代宪政思想的主题,其中不同学术流派对正义的阐释为我们分析相关问题提供了丰富的智识资源。罗尔斯的“分配正义论”和以戴维·米勒为代表的社群主义者的“复合多元正义论”为公民的福利权进行辩护;新自由主义者诺奇克的“持有正义论”和哈耶克的“自由秩序正义论”则十分重视财产自由权的优先地位。在吉登斯的“第三条道路”正义观中,集体主义价值取向的社群主义、古典社会民主主义同新自由主义的对立不是绝对的,而是可以相互借鉴的。受该理论影响,采取混合式的、多元主体参与的柔软的社会体系是当前欧洲福利国家调适上述冲突的一种被广泛尝试的方案。该方案对我国当前福利制度完善有很强的借鉴意义。
关键词:福利权;财产自由权;正义
作者简介:吕艳辉(1970—),女,黑龙江克山人,黑龙江大学法学院副教授,从事宪法学、行政法学研究。
中图分类号:D922.182.3文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)04-0071-08收稿日期:2009-03-22
福利权(也称社会保障权)是指社会成员由于年老、疾病、伤残、失业、生育、遭遇灾害、面临生活困难等因素,暂时或永久地丧失工作能力,失去工作机会,以致收入不能维持必要的生活水平或相当的生活水准时,有获得国家和社会物质帮助的权利。福利权是人们对更高层次的文明及有尊严的生活品质的要求。这种综合性的、全民性的要求不同于传统的个人性的自由,具有很强的社会性,需要以强有力的财政为后盾,依靠国家的再分配政策,依靠纳税人部分财产权的让渡。传统的福利权的实现需主要借助于国家力量进行利益再分配,有可能危及个人权利特别是财产自由权。“铁的事实是:国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手,一只管拿,一只管送——换句话说,它有一只粗暴之手,也有一只温柔之手。为了干第二件,必须先干第一件。”[1](P187)当我们在人道主义、生存权优先、实质公平等温暖甚或高尚的理由下大谈特谈福利权的必要性时也极容易忽略这样的事实:看得见的保障越多,看不见的掠夺也越多。
财产自由权是“对国家的自由”(freedom from state),意味着需要排除来自国家权力的不当或违法干预①;而福利权是“通过国家保障的权利”(freedom through state),意味着需要通过国家权力积极介入或干预来保障。对这两种权利的保障也就出现了难题:若较多地强调福利权,就可能在客观上为国家权力过分侵夺财产权提供充足的理由和广泛的契机,结果很可能对个人的权利和利益造成不应有的损害;若较多地强调财产自由权,单纯地主张排除甚至否定国家对公民的生存照顾义务,则很可能因“丛林法则”使社会陷入弱肉强食困境,损害风险社会中相当一部分因非自身原因处于不利境地公民的发展权甚至生存权。如何看待福利权和财产自由权这两种不同性质的权利间的冲突,能否调适,如何调适等问题成为当代宪政思想的主题,其中不同学术流派对正义的阐释为我们分析相关问题提供了丰富的智识资源。
一、 福利权的兴起与财产自由权的衰落
在17、18世纪,财产自由权是立宪政治中的一个核心因素,财产自由是一种最基本的个人权利,宪政制度设计是为了保护个人的私有财产权,而且财产权决定了公民权,通过议会选举中的财产资格的限制,实现了财产权与公民权的有机结合。但是,权利的发展总是遵循扩张的逻辑,自19世纪以来,选举权等政治权利稳步扩大,形式上的公民资格扩展到了那些在经济上处于弱势地位的人身上,传统上公民权与财产权之间的密切联系被斩断,市民社会的各种群体(无论经济上是否居于优势地位)都获得了参与国家决策及权力运行的机会,公民政治权利取代财产权成为承担国家与社会良性互动的介质。而公民政治权利的扩展为福利权的兴起开辟了道路。随着普选权的确立,绝大多数弱势群体被赋予合法参与国家权力运行过程的权利,他们通过行使自己的政治权利——投票权、组织权和抗议权来争取福利权,以改善不利的经济地位乃至社会地位,社会进入了大众民主时代①。
20世纪是大众民主的时代,公民的福利权得以兴起,财产自由权也相应衰落。公民的福利权作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中提出。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务,如对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助等,其基本理念后为1949年的《德意志联邦共和国基本法》所继承并发扬光大。基本法规定,德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家。同时规定了人人都享有生存权,所有母亲都有受社会保护和照顾的权利,甚至要求财产的使用也应为社会福利服务,可因社会福利而征用。1946年的《日本国宪法》规定国民享有最低限度的健康的与文明的生活的权利。国家应与一切生活部门,努力提高与增进社会福利,社会保障及公共卫生。二战以后,借助国家力量进行利益再分配,对公民提供社会保障的福利国家制度在西欧、北美全面展开,社会保障不再是社会或国家为贫困阶层提供的恩赐,而成为公民对国家提出的一种法定要求(claim),一种国家必须承担的义务。于是,20世纪各种新的大众要求层出不穷,在这些需要中,每一个人都有权要求得到可与其他人享有的社会条件相匹配的那种生活。“这样一种要求平等生活条件的主张十分迫切。”[2](P265)人们开始用积极的含义来思考政府的作用,这样政府的功能便被解释为主要保证每个人都有合适的人类生存条件。而“社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活——如果不能满足人们的所有需要,就应尽可能至少满足一个正常人的最低限度的需要”[2](P273)。这样,在福利国家中,福利权具有法定权利的性质,并优于个人经由努力而获取的财产权利。在大众民主的社会里,“个人主义和自由主义迅速衰落,既然财产权是一切权利中最具个体性的权利,故而他们最易受到大众社会和渴望平均主义价值的民主的攻击。民主立法者醉心于服务于大众,而那些大众不再是具有财产中心观念的一群,他们对社会价值的珍视远胜于自由价值”[3](P256)。为落实福利权而让财产自由权谦抑在法律上的表现就是各种限制财产的新措施层出不穷:高税收、对个人活动的直接干预、国有化、征收征用等,而且征用过程中对个体权利的程序保障也相应地松弛下来,“完全的”和“事前的”补偿被“适当的”和“事后的”补偿所取代。
为福利权提供理论辩护的思想巨匠首推罗尔斯。罗尔斯的“正义论”(分配的正义)以原初状态(originalposition)和无知之幕(veilofignorance)的假设为起点。原初状态相应于传统的社会契约理论中的自然状态,在这种状态中,人们受无知之幕的遮蔽,不会做有利于个人的特殊情况的设计。从原初状态中,罗尔斯推论出了正义理论的两个基本原则:第一,每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且,(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放[4](P302)。第一个原则为平等原则,第二个为差别原则。它们区别开社会体系中的两个方面,前者是确定与保障公民的平等自由的方面,主要是公民的政治自由和人身自由;后者是制定与建立社会及经济制度方面,主要适用于收入和财富的分配。
在罗尔斯看来,社会是一个公平的合作体系,在这个合作体系里,平等、自由优先于效率,作为公平的正义优先于经济利益;所有的社会的和经济的利益的分配,应该在公平的机会平等的前提下向所有人开放而不仅仅是向有才能的人开放,并且,这种利益的分配应该有利于社会中最不利成员的最大利益。也就是说,分配的正义作为社会正义,将使社会基本善被平等地分配。但这种平等的分配不是机会平等意义上的,而是按照“处境最差者得益最大”的差别原则而作出的制度安排。罗尔斯对右派的“机会均等”理论进行了批评,“认为该理论没有照顾到能力这一范畴乃是后天的社会因素造成的。一个人的聪明才智在很大程度上取决于其所成长的家庭和社会环境。因此,一个有才能的人对于自己的才能并不应该居什么功,而一个才能低的人也不应该因此而受到责罚,因为这不是他们自己能够负责的。一个社会制度的分配原则如果把这些因素作为分配的标准,则很显然是在奖赏和责罚人们所具有的某些他们所不能负责的特征,从道德的观点,这是不能接受的”[5](P457)。差别原则之所以是一个正义原则,原因之一在于社会是一个合作体系,每个人的福利都依赖于其他人的合作,选择差别原则对于那些在社会中处于有利地位的人也是合理的,可接受的;原因之二在于自然天赋的分配是一种共同的财富、集体的资产,以至较幸运者只有通过帮助那些较不幸者才能使自己获利。
从功用角度看,罗尔斯的分配正义论中的差别原则可以为福利国家的福利政策、公民的福利权提供强有力的支持。此外,20世纪在西方兴起的社群主义则采取有别于罗尔斯的个人主义、自由主义立场,强调权利伦理的社会性、历史性,提出了复合多元的社会正义论,也论证了福利权的必要性,可谓殊途同归。
在社群主义者看来,社会作为合作的体系,最核心的问题就是合作产生的利益如何分配的问题。当代社群主义的重要代表人物戴维·米勒从人的社会关系模式出发,把需要、应得和平等原则,分别与它们适应的社会关系——团结性社群、工具性联合体和公民身份结合起来,在充分关注日常生活中的正义问题的同时,将社会正义作为一种批判性社会理想来考察,提出了旨在反映经济全球化和文化多元性时代特征的复合、多元的正义理论。米勒对社会关系模式的界定及其与社会正义原则的关系分析是:团结性社群是一种存在于人们共享的民族认同之中的人类关系模式,在现代社会主要存在于家庭之中,以及宗教团体、俱乐部、职业协会等社群中。“在团结性社群内部,实质性的正义原则是按需分配。”[6](P28)工具性联合体是以功利为目的而形成的社会关系,其中经济关系是这种模式的典范。在工具性联合体的群体关系中,分配正义遵循的是应得原则。“当其所得与其贡献相等时,正义就得到实现了。”[6](P29)公民身份的关系模式存在于政治社会,它所遵循的首要的正义原则是平等。“公民的地位是一种平等的地位:每个人都享有同等的自由和权利,包括人身保护的权利、政治参与的权利以及政治社群为其成员提供的各种服务。”[6](P32)
但是,米勒还认为,公民间的关系也要用需要和应得的原则来调节:如果一个政治社群的正式成员因为缺少必要的资源而无法发挥其公民身份所要求的作用,向他提供必要的帮助,把其应得的东西给予他,就成为保护其公民身份的必要措施。在这里,米勒对罗尔斯的差别原则予以进一步发挥,他指出:“福利权利最初的引入是为了体现民族团结的,后来又逐渐进入到公民身份的定义中,以至于谁的福利权利如果没有得到尊重,就可以断言他或她没有被当做平等的公民加以对待。”[6](P33)也即福利权利的确立,不仅是一种社群团结的需要,也是公民平等权利的要求。
社会正义原则的实施不可避免地会与个人自由发生冲突,极端的自由主义者(如后文的诺奇克、哈耶克等)认为合法的自由竞争本身已经使个人的权利得到充分实现,没有必要给社会正义的政策和实践留下任何的余地。但米勒提出了一种责任性自由观:保障个人的基本权利或使基本的社会善的分配公平属于社会正义的范畴,如果因为某种障碍的存在使一个具有资格的公民失去了上大学的权利,那么社会正义就负有道德的责任来消除这种障碍。对于个人自由和社会正义之间发生的冲突,如国家为了增加公共积累以便提供更多的福利服务,就需要以社会正义的名义向个人征税从而限制人们的财产自由,米勒认为这实际上属于一种自由与另一种自由的冲突,因为正是征税和重新分配,使福利服务对象得到了他以前不曾得到的自由,社会总体的自由得到了提高。“我们不能把社会正义的期望与一种先定的个人自由概念对立起来,这是因为,如同自由应当如何分配一样,什么可以算做自由也是依赖于我们如何理解正义本身的。”[6](P15-16)
社群主义的权利正义理论立足于人的社会性、群体性特征,以及与该特定社会、群体相联系的成员资格身份,强调人类道德领域共同的善高于个体的权利和自由,在批判原子式个人主义的自由主义权利立场的基础上,指出必须在社群特定的文化背景与历史传统中去理解权利的真实含义,从而为福利权制度作出了正当性认定。
二、对财产自由权的捍卫与对福利权限度的醒思
如果社会正义意味着最大限度地保护公民的福利权,建设一个全民福利的社会,即过分关注国家的保障义务,忽略财产自由权对个人进取心的激发作用,福利权就会成为懒汉的依赖,也会成为国家扩张权力甚至滥用征税权、征收征用权侵夺个人财产权的口实,人们对物质福利的片面追求就不可避免地使社会陷入福利陷阱而引发危机。公平对效率的争斗以牺牲效率为代价,反过来也使公平失去了它实在的基础。20世纪70年代的“石油危机”冲击,导致西方福利国家的危机和整个社会政策的倒退就是直接的例证。于是,人们又开始更多地关注作为国家“给付之手”之必要前提的那只“掠夺之手”,人们不得不承认,为了收回那只“掠夺之手”,必须先收回这只“给付之手”,重新强调财产自由、市场自治和市民“自负其责”,降低民众对政府保障制度的依赖。20世纪70年代以后,重拾个人主义价值观的新自由主义者提出的正义论即鲜明地表达了这种认识。新自由主义者注意到,福利权的落实最终依赖于纳税人的仁慈,福利权的义务主体是双重的,表面上的义务主体是政府,但因为政府并不进行生产,其对受保障者的给付能力主要取决于他对市场主体征收的税款,因此实质的义务主体是拥有财产权的市场主体。对福利权的强调必然要以对纳税人财产自由权的限制为保障,而对自由权的限制是不正义的。
在罗尔斯的《正义论》发表不久,诺奇克(又译为诺齐克、诺锡克)出版了他的论战式论著《无政府、国家和乌托邦》,批判了罗尔斯的正义论。诺奇克认为:“个人拥有权利,而且有一些事情是任何人或任何群体都不能对他们做的(否则就会侵犯他们的权利)。”[7](P1)他论证了福利国家必然侵犯个人的权利,尤其是财产权、自由权,因而是不正当的。“他指出,我们每个人都愿意为了获得较大的利益或避免较大的痛苦而承受某种痛苦或牺牲,如节食以求得健康。但为什么不能为了社会整体或大多数人的利益而牺牲某个人或少数人的利益呢?因为并不存在可为自身利益而作出某种牺牲的社会实体。只存在个人,只存在各有自己的生命的不同的个人。每个人都是一个单独的人,只拥有唯一的生命。为他人作出牺牲,并不能像为自己作出牺牲那样能从牺牲中得到更大的利益。每个人在道德上都有同等的尊严,谁也不能凌驾于他人之上,要求他人为其作出牺牲。国家或政府也无权要求一些人为另一些人作牺牲,而必须小心谨慎地在公民间保持中立。”[5](P225)
在诺奇克看来,罗尔斯的正义理论是一种模式化原则,所谓模式化原则是指,按照某一确定的标准或尺度来分配资源的原则,如按照需求分配、按照德性分配、按照贡献分配、按照努力分配等。这种模式化原则会造成不断地干涉个人生活,侵犯个人权利,它忽视了给予的方面,而只注意接受的方面,看到了接受者的权利,却忘却了给予者的权利。诺奇克认为,分配的正义根本不是一个中性词,一说到它,就意味着已经隐含着承认了一种集中的分配。并且认为以前的分配有错误,需要进行再分配。“无论是通过对工资征税,或是对超过一定数额的工资征税,还是通过夺走利润,还是通过一口社会大锅以致什么东西来自哪里和什么东西去向哪里都不清楚,模式化的分配正义原则都涉及侵占别人的劳动。”[7](P206)为此,诺奇克的正义理论反对分配正义从需要者的角度出发的立场,采取了从持有者(或给予者)的角度出发的立场。诺奇克提出了“持有正义”的三个基本原则,即获取原则、转让原则和矫正原则:“1.一个人依据获取的正义原则获取了一个持有物,这个人对这个持有物是有资格的。2.一个人依据转让的正义原则从另外一个有资格拥有该持有物的人那里获取了一个持有物,这个人对这个持有物是有资格的。3.除非通过1和2的(重复)应用,否则任何人对一个持有物都是没有资格的。”[7](P181)如果按照上述三个原则,某人有资格得到某持有物,那么他的持有就是正义的。个人的持有正义决定社会总体的持有正义。为充分保障个体权利,诺奇克提出“最低限度的国家”原则,认为正义的国家应当是最少干预个人事务,最能保障个体权利和自由之充分实现的国家。诺奇克对罗尔斯分配正义论的批判就是对福利国家、对过分强调福利权的批判,也是对财产自由权的坚定捍卫。
为财产自由权鼓与呼,提示社会保障制度限度的另一新自由主义者是哈耶克。个人自由是哈耶克自由理论的核心部分,哈耶克认为,财产权是个人自由的基础。确保个人自由的一个根本要素是以确立某种私域的方式,来防止公共权力和其他人的强制。“如果不存在这样一种确获保障的私域,那么强制就不仅会存在,而且还会成为司空见惯的现象。”[8](P172)这种私域的核心要素就是私有财产权的确立和保障。对私有财产权的承认是阻止或防止国家强制与专断的基本条件。
哈耶克还论证了自由与平等的关系,因为对社会正义的诉求,很大程度上是对平等的诉求。哈耶克之所以要强调人的自由,是因为他看到了人性的差异性。“人性有着无限的多样性——个人能力及潜力存在着广泛的差异——乃是人类最具有独特性的事实之一。”[8](P103)人们在力量、智力、技艺、知识、毅力以及自然环境与社会环境方面极为不同,他们的物质地位也就存在差异。这种个人的差异性,必然要反对那种实质上的平等理想,而坚持形式上的平等实践。市场是公正的,它只注重参与者的经济竞争行为而不是竞争的结果。这种情况下,政府为了实现实质平等,就必须动用专断的权力对那些具有不利条件的人提供救济,这就意味着大众的生活被置于那些操纵着政府事务的精英的命令之下。为达成实质平等,政府就要对整个自然环境和人文环境进行控制,而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。政府在这一方面的努力越是成功,人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍,或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去,直至政府掌握和控制所有能够影响任何人生活状况的情势。也就是说,“分配正义”要得到实现,个人所必须服从的就不只是一般性规则,还要服从政府专门向他们发布的具体命令。在所有的人受制于权力机构所发布的具体命令的系统中,自由无法实现。因为只有生活在一般性、抽象的且平等适用于所有人的规则之下的人们,才是自由的[8](P190-191)。
当然,哈耶克对财产自由权的维护并不意味着整体反对福利权、反对福利国家,他认为社会应存在着一个安全保障的底线,并且“随着我们日趋富有,社会为那些无力照顾自己的人所提供的最低限度的维系生计的标准,亦将逐渐随之提高”[9](P9);他也不反对政府以极有助益且不会造成任何损害的方式,推动甚或领导这方面的活动,他只是反对推行福利国家政策的某些与自由相冲突的手段。他区分了福利国家的三种抱负:一种是对所有的人都提供一定的最低限度的生计保障,这种抱负可以在无损于个人自由的情形下予以实现。第二种抱负是确使某人或某些人获得一定生活水平的保障,这是一种不可以为所有人获得的绝对保障,这种保障可以在一定的程度上予以实现,但要付出超出人们想象或愿意承受的代价。第三种抱负是“欲求运用政府的权力以确保一更公平或更正当的财富分配制度。这意味着政府的强制性权力可以被用来确使特定的人得到特定的东西,就这一点而言,它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇,而这与自由社会是不相容合的”[9](P10-11)。如果由国家以再分配的方式来实行福利制度,改善穷人的贫困状况,那就是用强制代替自愿,对自由主义原则的根本的破坏。
三、调适福利权与财产自由权冲突的方案探索:“第三条道路”
表面上看,激进的新自由主义者为私有经济、为财产自由权辩护,平等的自由主义者和社群主义者阐述福利国家、福利权的正当性。但我们区分有关社会正义理论的各种形式,并不是因为这些主张本身是绝对的,而是我们要了解它们各自的主张的依据,它们在什么地方、多大程度上能够代表人类对自己所经历的生活的自由需求与受保障理想,以此来确定我们需要用什么样的理论来指导福利权实践。虽然在价值观选择上,我们不得不采取要么个人主义要么反个人主义的“非此即彼”的立场,但从前述内容看,有关福利权正当性的社会正义理论却不像元理论的追究那样,具有一种刚性的不可调和性。典型的例子就是自由主义理论。尽管自由主义是典型的个人主义理论,但它却产生出罗尔斯的分配正义论这种带有浓厚福利集体主义色彩的平等主义理论,被美国学者丹尼尔·贝尔称做“自由主义的社群主义化”[10](P10-12)。同样,社群主义者关于自由和平等的社会理想也多少带有自由主义的印记。
一般而言,矛盾和冲突并不一定意味着无法共存,而只是意味着需要某种妥协和平衡。调适福利权与财产自由权冲突的合适选择也应当是妥协和平衡,借鉴新自由主义者对福利国家的诊断,采行代替政府中心主义的福利国家的“后福利国家”政策,采取混合式的、多元主体参与的柔软的社会体系的“第三条道路”理论和实践就是当前欧洲福利国家中调适上述冲突的一种被广泛尝试的方案。
“第三条道路”①主张主要是在对20世纪70年代末至90年代初欧美推行的新自由主义政策反思基础上提出的。新自由主义政策以哈耶克的自由主义理论为指导,在英国表现为撒切尔政府进行的福利改革,在美国表现为共和党人里根的执政措施。他们推行的政策虽不反对国家对福利权的维护作用,但认为国家对市场的干预应有严格的限制,他们的信条是尽可能多地利用市场,国家必须削减开支,削减社会福利,鼓励私人企业的主动性,降低公司企业税,就业和工资必须以市场的需要为基准。但在欧美国家,新自由主义政策所带来的后果并不令人满意:社会中下层人士的生活水准相对下降,贫富悬殊进一步拉大。20世纪80年代,欧洲共同体范围内雇员的实际收入年增长率为1%,70年代为3%,60年代为5%。在美国,共和党政府实行的新政策导致福利开支的减少和中产阶层比例下降。据统计,美国中产家庭比例从1970年的53.2%下降到1993年的47%[11](P159)。越来越多的人开始质疑并指责新自由主义政策以牺牲社会正义来换取社会效率,造成了社会贫困化,是搞“缺少人情味的市场经济”。这种情况表明,财产自由权与福利权的冲突还必须寻求新的调适思路和方法,“第三条道路”理论在这种情形下应运而生。
在吉登斯建构的“超越‘把国家当敌人’的右派和‘认国家为答案’的左派”的“第三条道路”[12](P74)的正义观中,奉行集体主义价值的社群主义和社会民主主义正义观及社会福利主张同新自由主义的正义观及个人主义福利观的对立不是绝对的,而是可相互借鉴的,其核心依然是社会正义与市场机制能否结合以及如何结合的问题。他说:“古典的社会民主主义主要关注于经济安全和再分配①,而把财富创造视为一件不太重要的事。新自由主义者则把竞争和财富创造放在首位。”[12](P103)作为一种新的“中左”政治和思想流派,“第三条道路”试图抛弃两种传统模式的弊端,而将两者的积极因素结合起来,即试图在继承集体主义的社会正义、相互责任等基本价值观念的基础上,吸收自由主义市场原则的积极成分,既让财产自由得到保障,使经济富有活力,又关注福利权,让社会团结一致。从这种混合经济的立场出发,吉登斯阐述了“没有责任就没有权利”理论,进而提出了积极的福利概念。积极福利概念,就是要克服强调权利轻视义务、福利国家只是注重保护和照顾,没有给个人自由留下足够空间,以至于产生出依赖国家福利的文化氛围。“积极的福利”强调个人的责任,倡导公民个人和政府以外的机构也应为福利作出贡献,即在尊重个人价值的基础上,倡导建立共同体意识,使每个人、每个团体都积极参与到社会之中,让公民社会在提供福利服务上发挥更大的作用,使主要依靠(有掠夺财产之嫌的)高税收、自上而下的分配福利资源的做法让位于更加社会化、地方化的分配体制,用多元福利代替一元福利,用福利社会代替福利国家。
“第三条道路”理论提出后,由于其较为温和的特性和灵活务实的主张而受到处于困境中的欧洲福利国家的重视,许多国家纷纷以其为理论基础,从本国的实际问题出发制定了新的福利改革计划,这一轮改革始于20世纪90年代,一直持续到现在。概括起来,新一轮福利改革对福利权和财产自由权冲突的调适手段主要体现在以下两方面。
(一) 福利权的义务主体由国家为主转变为社会为主,实行多元化的福利措施
传统福利给付制度中,国家是唯一“提供者”,由于国家本身不直接生产,对福利权的强调必然要以对纳税人财产自由权的限制为保障。这既在客观上为国家权力过分侵夺财产权提供充足的理由和广泛的契机,极易导致公权力扩张,更因其均衡贫富的取向,产生了权利义务不对等的困境:对于缴纳费用者来说,缴纳的保险费越高以后获得的待遇不一定越高,权利与义务被人为地割裂。高水平的福利要依靠高税收,高税收必然影响投资者的投资回报,从而造成投资意愿不高,创造动力不足,生产和消费比重失衡,最终影响经济的增长速度。国家福利制度的运作结果背离了初衷,鉴此,吉登斯提出:“福利供给的重组应当与积极发展公民社会结合起来。”[12](P122)公民社会相对于国家(政府)的自主、独立是近现代西方社会大多数时期的显著特征,只是在二战以后的“福利国家”、“行政国家”阶段一度呈现劣势和衰退状态,最近数十年则再度兴起。目前,欧洲各国在社会保障措施的提供上,日益重视公民社会的作用,多采取多元化战略:引入非政府部门的力量(市场或志愿组织)来承担一些社会福利角色,反对过分强调国家在福利提供中的作用,提升非政府部门的福利提供功能。它既认识到国家财税福利的重要性,但同时也强调市场和家庭、社会中介组织对社会福利的贡献,这些主体财政上的自筹性与自主性可有效节省国家财政,避免国家在福利提供中的过分保障导致的福利依赖和公权力扩张。如英国的福利制度就采行了“补救模式”,即“高度重视家庭、自愿和基于市场的服务——被设定为福利的‘自然源泉’,国家福利只应该在这些机制出现差错时予以提供”[13](P8)。
(二) 福利权的物质主义倾向转变为能力主义倾向,重预防胜于重补救
传统福利国家时期,福利权主要侧重于为社会弱者提供物质上的救助,使人具有人应有的尊严,从而使个人免于强制的自由不至于沦为空谈,学界一般将其称为“生存权”,这一定位比较明确地表达了福利权利的物质主义倾向。国家承担物质福利给付义务的主要动机是“父爱主义”的照顾和保护,它没有为个人留下太多自由与空间,损伤了现代社会个人对自身及自我选择的担当,剥夺了个人自主、自助的能力。从福利国家的危机看,政府对公民生产生活包揽过多不仅不利于社会经济的发展,还会抑制公民的自由选择,甚至产生“福利依赖”——公民责任意识严重衰落,工资收入者滥用社会保障制度的关照。若任由这种依赖的发展,会使人民逐渐丧失顽强拼搏、锐意进取的创业精神,削弱其生存能力、抵御风险能力和创新能力。在当前福利国家的改革过程中,人权的基本理念是发展自由,福利权重在提供个人参与公共生活以及个人自我发展的现实条件,为人的自由发展留下足够的空间,该项权利就具有了能力主义倾向。这在西方国家的实践中已经表现得非常明显:被动的恩惠式福利变为主动的进取式福利——变生活福利为工作福利,只有从事力所能及的工作、尽相应的义务才能获得社会福利;事后救济性福利变为事前预防性福利——如加大教育投入,扩大义务教育范围、层次,加强技能培训等。在吉登斯的影响下,英国布莱尔政府就突出工作的中心地位,强调要把“工作当作为那些有能力工作者摆脱贫困的最佳道路”,“政府的目的是重建围绕工作的福利国家”[14](P287)。总之,能力主义倾向的福利制度改革旨在把福利权所针对的每一个消极问题都置换成积极的:“变匮乏为自主,变疾病为积极的健康,变无知为一生中不断持续的教育,变悲惨为幸福,变懒惰为创造。”[12](P132)
结 语
中国传统主流文化的理想社会是中庸、仁爱,亚文化的理想是有田同耕、有饭同吃、有衣同穿、有钱同使,是一种平均主义理想。我们今天所选择的社会主义道路,也有追求分配领域中相对平均的色彩。新中国历部宪法都规定了公民福利权,当然不乏这种深厚的思想根源和社会基础。同样,罗尔斯的追求平等的分配正义论和社群主义的复合、多元正义论也与中国的传统文化颇多契合。但是,任何理想追求都不能过度,机械的平等、过分的福利权利主张在改革开放前的中国计划经济体制下的表现是“大锅饭”,机械团结的观念抹杀了个人自主和个性差异,扼杀了人们的创造性,社会成员在生存和发展问题上更多的是以“等”、“靠”、“要”的形式寄希望于国家,而不是自己的自主、自助,整个社会因个人自由自主能力的消解而陷入平庸和僵化状态,并为集权专权提供了很好的机会和条件。
意识到计划经济的种种弊端后,中国开始走上了建立社会主义市场经济的道路,产权明晰、自由竞争的理念逐渐深入人心,捍卫财产自由权的新自由主义正义观正获得广泛认同,并在法律制度上得以体现,典型例子如私产保护入宪、维护“持有正义”的《物权法》出台,财产自由权作为基本权利的神圣地位在观念和制度层面上都在被强化。同时,在福利制度领域,新自由主义的福利观也被当做了纠正“社会主义大锅饭”的良方广为流传,人们把效率当做至上的目的来纠正平均主义的错误,为减少政府负担而过分地对医疗、住房、教育和养老制度进行市场化、产业化改革,其结果固然在增强社会活力、提高社会经济效率方面发挥了很大作用,但在用“市场偶像”取代“计划偶像”时,又把新的片面性带进了社会实践的过程中。在效率原则的主导下,人与人之间的合作与互助关系不断脆弱,竞争与对抗的关系不断发展,急剧扩大的贫富差别使社会不平等迅速加深,财产自由权与福利权的冲突加剧,社会正义问题深刻地凸显出来,社会福利问题成为20世纪90年代末以来中国社会突出的政治、法律与道德问题。
鉴此,我们有必要重新审视福利权与财产自由权的关系,寻求调适其冲突的解决方案。笔者认为,抛开“第三条道路”主张蕴涵的意识形态色彩和政治立场,单就理论的工具功能而言,“第三条道路”的正义观超越了自由主义与社群主义的对立,自由与平等的对立,有助于我们克服非此即彼的二元对立思维;其对公民社会作用的推崇也可为我国当前发展市场经济过程中民间社会孕育发展(表现为个人权利增长、民间组织兴起、公共领域扩展和社会自治诉求提高)的大趋势所接受;其理论的实践表达——变国家福利为社会福利,变物质福利为能力福利,对我国当前的福利制度改革有很强的借鉴意义。具体的借鉴建议是,国家在福利的提供上,要扮演“减轻负担者”的角色,采行“国家辅助性”原则。所谓国家辅助性原则是指,福利保障的责任首先应当由公民个人或者团体自己来承担,只有公民个人或者团体自己不能完全承担或者不能很好地承担时,才由国家予以填补相应的部分,故又称“补充性原则”。根据此原则,私人自主和自治活动应当优先于国家行政。主要内容包括:
1. 强调公民的自立,明确个人的自救责任。公民要在自立的基础上谋求发展,对于自身生存权的继续,个人负有第一位的责任。公民有能力自求生存,国家就不进行干预。
2. 重视家庭的自助功能。家庭成员之间的互相救助对于个人的生存权、发展权非常重要,而且与社会成员之间的救助不同,家庭成员之间的救助是一种法定义务(如《中华人民共和国宪法》第四十九条的相关规定)。贯彻家庭成员之间的救助义务主要体现在对福利给付申请人及家庭成员的财力审查上。政府在接受救助金申领时,不仅要考察申领人及其配偶的现有财力,申领人的父母、祖父母、成年子女的财力状况应当也在考察之列。
3. 发挥非营利组织的作用。非营利组织作为民间组织最接近社会底层,在了解弱势群体的社会需求和解决有关问题方面具有政府和市场不可替代的、独特的优势,因此可以由非营利的各类慈善组织、社区服务中心向弱势群体提供常规的福利救济,政府则要对非营利组织的福利行为予以引导和扶持。
4. 适度引入市场机制。企业比政府机关更具有创新性和回应性,更能灵活地处理复杂的情势,更能了解并回应个人的特殊消费需求。因此,以往由政府免费或部分付费提供的保险项目,可以部分地转移为个人自行依需要向市场购买,即“透过消费而非透过夺取”以达成福利保障。
当然,国家辅助性原则仍然视政府为一个重要的福利资源,而非完全由上述组织替代,在保障公民的生存权和发展权问题上,政府也要发挥作用而不能无所作为。在个人、家庭、社会团体、企业办不了、办不好的事务上,政府就要积极行动起来,为公众福利提供服务。
参 考 文 献
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[责任编辑李宏弢]
Conflict and Adjustment of Right of Welfare and
Free Right of Property
—— From a Justice Perspective
LV Yan-hui
(Law School, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang 150080, China)
Abstract: Free Right of Property is “freedom from the state”, while Right of Welfare is “right protected by the state”. How to treat and adjust the two rights with different nature is the central concern in contemporary constitutional thought. Interpretations of justice of different schools contribute to the analysis of related issues. Rawls’ “distributive justice” and “Theory of synthesis of multi- justice” of socialist communitarianists represented by David Miller defend welfare right of the citizen; “justice of holdings” of neo-liberalist Nozick and “justice of liberal order” of Hayek regard highly the priority of free right of property. According to the “third way” of Giddens, the opposition between collectivism-oriented socialist communitarianism, classical social democracy and neo-liberalism is not absolute, but can be used as reference. Influenced by this, a soft social system with a mixed, multi-subjective participation is the general practice in contemporary welfare countries in Europe to adjust the conflict, which can also be the reference to improve the welfare system in China.
Key words: welfare right; free right of property; justice
关键词:福利权;财产自由权;正义
作者简介:吕艳辉(1970—),女,黑龙江克山人,黑龙江大学法学院副教授,从事宪法学、行政法学研究。
中图分类号:D922.182.3文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)04-0071-08收稿日期:2009-03-22
福利权(也称社会保障权)是指社会成员由于年老、疾病、伤残、失业、生育、遭遇灾害、面临生活困难等因素,暂时或永久地丧失工作能力,失去工作机会,以致收入不能维持必要的生活水平或相当的生活水准时,有获得国家和社会物质帮助的权利。福利权是人们对更高层次的文明及有尊严的生活品质的要求。这种综合性的、全民性的要求不同于传统的个人性的自由,具有很强的社会性,需要以强有力的财政为后盾,依靠国家的再分配政策,依靠纳税人部分财产权的让渡。传统的福利权的实现需主要借助于国家力量进行利益再分配,有可能危及个人权利特别是财产自由权。“铁的事实是:国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手,一只管拿,一只管送——换句话说,它有一只粗暴之手,也有一只温柔之手。为了干第二件,必须先干第一件。”[1](P187)当我们在人道主义、生存权优先、实质公平等温暖甚或高尚的理由下大谈特谈福利权的必要性时也极容易忽略这样的事实:看得见的保障越多,看不见的掠夺也越多。
财产自由权是“对国家的自由”(freedom from state),意味着需要排除来自国家权力的不当或违法干预①;而福利权是“通过国家保障的权利”(freedom through state),意味着需要通过国家权力积极介入或干预来保障。对这两种权利的保障也就出现了难题:若较多地强调福利权,就可能在客观上为国家权力过分侵夺财产权提供充足的理由和广泛的契机,结果很可能对个人的权利和利益造成不应有的损害;若较多地强调财产自由权,单纯地主张排除甚至否定国家对公民的生存照顾义务,则很可能因“丛林法则”使社会陷入弱肉强食困境,损害风险社会中相当一部分因非自身原因处于不利境地公民的发展权甚至生存权。如何看待福利权和财产自由权这两种不同性质的权利间的冲突,能否调适,如何调适等问题成为当代宪政思想的主题,其中不同学术流派对正义的阐释为我们分析相关问题提供了丰富的智识资源。
一、 福利权的兴起与财产自由权的衰落
在17、18世纪,财产自由权是立宪政治中的一个核心因素,财产自由是一种最基本的个人权利,宪政制度设计是为了保护个人的私有财产权,而且财产权决定了公民权,通过议会选举中的财产资格的限制,实现了财产权与公民权的有机结合。但是,权利的发展总是遵循扩张的逻辑,自19世纪以来,选举权等政治权利稳步扩大,形式上的公民资格扩展到了那些在经济上处于弱势地位的人身上,传统上公民权与财产权之间的密切联系被斩断,市民社会的各种群体(无论经济上是否居于优势地位)都获得了参与国家决策及权力运行的机会,公民政治权利取代财产权成为承担国家与社会良性互动的介质。而公民政治权利的扩展为福利权的兴起开辟了道路。随着普选权的确立,绝大多数弱势群体被赋予合法参与国家权力运行过程的权利,他们通过行使自己的政治权利——投票权、组织权和抗议权来争取福利权,以改善不利的经济地位乃至社会地位,社会进入了大众民主时代①。
20世纪是大众民主的时代,公民的福利权得以兴起,财产自由权也相应衰落。公民的福利权作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中提出。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务,如对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助等,其基本理念后为1949年的《德意志联邦共和国基本法》所继承并发扬光大。基本法规定,德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家。同时规定了人人都享有生存权,所有母亲都有受社会保护和照顾的权利,甚至要求财产的使用也应为社会福利服务,可因社会福利而征用。1946年的《日本国宪法》规定国民享有最低限度的健康的与文明的生活的权利。国家应与一切生活部门,努力提高与增进社会福利,社会保障及公共卫生。二战以后,借助国家力量进行利益再分配,对公民提供社会保障的福利国家制度在西欧、北美全面展开,社会保障不再是社会或国家为贫困阶层提供的恩赐,而成为公民对国家提出的一种法定要求(claim),一种国家必须承担的义务。于是,20世纪各种新的大众要求层出不穷,在这些需要中,每一个人都有权要求得到可与其他人享有的社会条件相匹配的那种生活。“这样一种要求平等生活条件的主张十分迫切。”[2](P265)人们开始用积极的含义来思考政府的作用,这样政府的功能便被解释为主要保证每个人都有合适的人类生存条件。而“社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活——如果不能满足人们的所有需要,就应尽可能至少满足一个正常人的最低限度的需要”[2](P273)。这样,在福利国家中,福利权具有法定权利的性质,并优于个人经由努力而获取的财产权利。在大众民主的社会里,“个人主义和自由主义迅速衰落,既然财产权是一切权利中最具个体性的权利,故而他们最易受到大众社会和渴望平均主义价值的民主的攻击。民主立法者醉心于服务于大众,而那些大众不再是具有财产中心观念的一群,他们对社会价值的珍视远胜于自由价值”[3](P256)。为落实福利权而让财产自由权谦抑在法律上的表现就是各种限制财产的新措施层出不穷:高税收、对个人活动的直接干预、国有化、征收征用等,而且征用过程中对个体权利的程序保障也相应地松弛下来,“完全的”和“事前的”补偿被“适当的”和“事后的”补偿所取代。
为福利权提供理论辩护的思想巨匠首推罗尔斯。罗尔斯的“正义论”(分配的正义)以原初状态(originalposition)和无知之幕(veilofignorance)的假设为起点。原初状态相应于传统的社会契约理论中的自然状态,在这种状态中,人们受无知之幕的遮蔽,不会做有利于个人的特殊情况的设计。从原初状态中,罗尔斯推论出了正义理论的两个基本原则:第一,每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且,(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放[4](P302)。第一个原则为平等原则,第二个为差别原则。它们区别开社会体系中的两个方面,前者是确定与保障公民的平等自由的方面,主要是公民的政治自由和人身自由;后者是制定与建立社会及经济制度方面,主要适用于收入和财富的分配。
在罗尔斯看来,社会是一个公平的合作体系,在这个合作体系里,平等、自由优先于效率,作为公平的正义优先于经济利益;所有的社会的和经济的利益的分配,应该在公平的机会平等的前提下向所有人开放而不仅仅是向有才能的人开放,并且,这种利益的分配应该有利于社会中最不利成员的最大利益。也就是说,分配的正义作为社会正义,将使社会基本善被平等地分配。但这种平等的分配不是机会平等意义上的,而是按照“处境最差者得益最大”的差别原则而作出的制度安排。罗尔斯对右派的“机会均等”理论进行了批评,“认为该理论没有照顾到能力这一范畴乃是后天的社会因素造成的。一个人的聪明才智在很大程度上取决于其所成长的家庭和社会环境。因此,一个有才能的人对于自己的才能并不应该居什么功,而一个才能低的人也不应该因此而受到责罚,因为这不是他们自己能够负责的。一个社会制度的分配原则如果把这些因素作为分配的标准,则很显然是在奖赏和责罚人们所具有的某些他们所不能负责的特征,从道德的观点,这是不能接受的”[5](P457)。差别原则之所以是一个正义原则,原因之一在于社会是一个合作体系,每个人的福利都依赖于其他人的合作,选择差别原则对于那些在社会中处于有利地位的人也是合理的,可接受的;原因之二在于自然天赋的分配是一种共同的财富、集体的资产,以至较幸运者只有通过帮助那些较不幸者才能使自己获利。
从功用角度看,罗尔斯的分配正义论中的差别原则可以为福利国家的福利政策、公民的福利权提供强有力的支持。此外,20世纪在西方兴起的社群主义则采取有别于罗尔斯的个人主义、自由主义立场,强调权利伦理的社会性、历史性,提出了复合多元的社会正义论,也论证了福利权的必要性,可谓殊途同归。
在社群主义者看来,社会作为合作的体系,最核心的问题就是合作产生的利益如何分配的问题。当代社群主义的重要代表人物戴维·米勒从人的社会关系模式出发,把需要、应得和平等原则,分别与它们适应的社会关系——团结性社群、工具性联合体和公民身份结合起来,在充分关注日常生活中的正义问题的同时,将社会正义作为一种批判性社会理想来考察,提出了旨在反映经济全球化和文化多元性时代特征的复合、多元的正义理论。米勒对社会关系模式的界定及其与社会正义原则的关系分析是:团结性社群是一种存在于人们共享的民族认同之中的人类关系模式,在现代社会主要存在于家庭之中,以及宗教团体、俱乐部、职业协会等社群中。“在团结性社群内部,实质性的正义原则是按需分配。”[6](P28)工具性联合体是以功利为目的而形成的社会关系,其中经济关系是这种模式的典范。在工具性联合体的群体关系中,分配正义遵循的是应得原则。“当其所得与其贡献相等时,正义就得到实现了。”[6](P29)公民身份的关系模式存在于政治社会,它所遵循的首要的正义原则是平等。“公民的地位是一种平等的地位:每个人都享有同等的自由和权利,包括人身保护的权利、政治参与的权利以及政治社群为其成员提供的各种服务。”[6](P32)
但是,米勒还认为,公民间的关系也要用需要和应得的原则来调节:如果一个政治社群的正式成员因为缺少必要的资源而无法发挥其公民身份所要求的作用,向他提供必要的帮助,把其应得的东西给予他,就成为保护其公民身份的必要措施。在这里,米勒对罗尔斯的差别原则予以进一步发挥,他指出:“福利权利最初的引入是为了体现民族团结的,后来又逐渐进入到公民身份的定义中,以至于谁的福利权利如果没有得到尊重,就可以断言他或她没有被当做平等的公民加以对待。”[6](P33)也即福利权利的确立,不仅是一种社群团结的需要,也是公民平等权利的要求。
社会正义原则的实施不可避免地会与个人自由发生冲突,极端的自由主义者(如后文的诺奇克、哈耶克等)认为合法的自由竞争本身已经使个人的权利得到充分实现,没有必要给社会正义的政策和实践留下任何的余地。但米勒提出了一种责任性自由观:保障个人的基本权利或使基本的社会善的分配公平属于社会正义的范畴,如果因为某种障碍的存在使一个具有资格的公民失去了上大学的权利,那么社会正义就负有道德的责任来消除这种障碍。对于个人自由和社会正义之间发生的冲突,如国家为了增加公共积累以便提供更多的福利服务,就需要以社会正义的名义向个人征税从而限制人们的财产自由,米勒认为这实际上属于一种自由与另一种自由的冲突,因为正是征税和重新分配,使福利服务对象得到了他以前不曾得到的自由,社会总体的自由得到了提高。“我们不能把社会正义的期望与一种先定的个人自由概念对立起来,这是因为,如同自由应当如何分配一样,什么可以算做自由也是依赖于我们如何理解正义本身的。”[6](P15-16)
社群主义的权利正义理论立足于人的社会性、群体性特征,以及与该特定社会、群体相联系的成员资格身份,强调人类道德领域共同的善高于个体的权利和自由,在批判原子式个人主义的自由主义权利立场的基础上,指出必须在社群特定的文化背景与历史传统中去理解权利的真实含义,从而为福利权制度作出了正当性认定。
二、对财产自由权的捍卫与对福利权限度的醒思
如果社会正义意味着最大限度地保护公民的福利权,建设一个全民福利的社会,即过分关注国家的保障义务,忽略财产自由权对个人进取心的激发作用,福利权就会成为懒汉的依赖,也会成为国家扩张权力甚至滥用征税权、征收征用权侵夺个人财产权的口实,人们对物质福利的片面追求就不可避免地使社会陷入福利陷阱而引发危机。公平对效率的争斗以牺牲效率为代价,反过来也使公平失去了它实在的基础。20世纪70年代的“石油危机”冲击,导致西方福利国家的危机和整个社会政策的倒退就是直接的例证。于是,人们又开始更多地关注作为国家“给付之手”之必要前提的那只“掠夺之手”,人们不得不承认,为了收回那只“掠夺之手”,必须先收回这只“给付之手”,重新强调财产自由、市场自治和市民“自负其责”,降低民众对政府保障制度的依赖。20世纪70年代以后,重拾个人主义价值观的新自由主义者提出的正义论即鲜明地表达了这种认识。新自由主义者注意到,福利权的落实最终依赖于纳税人的仁慈,福利权的义务主体是双重的,表面上的义务主体是政府,但因为政府并不进行生产,其对受保障者的给付能力主要取决于他对市场主体征收的税款,因此实质的义务主体是拥有财产权的市场主体。对福利权的强调必然要以对纳税人财产自由权的限制为保障,而对自由权的限制是不正义的。
在罗尔斯的《正义论》发表不久,诺奇克(又译为诺齐克、诺锡克)出版了他的论战式论著《无政府、国家和乌托邦》,批判了罗尔斯的正义论。诺奇克认为:“个人拥有权利,而且有一些事情是任何人或任何群体都不能对他们做的(否则就会侵犯他们的权利)。”[7](P1)他论证了福利国家必然侵犯个人的权利,尤其是财产权、自由权,因而是不正当的。“他指出,我们每个人都愿意为了获得较大的利益或避免较大的痛苦而承受某种痛苦或牺牲,如节食以求得健康。但为什么不能为了社会整体或大多数人的利益而牺牲某个人或少数人的利益呢?因为并不存在可为自身利益而作出某种牺牲的社会实体。只存在个人,只存在各有自己的生命的不同的个人。每个人都是一个单独的人,只拥有唯一的生命。为他人作出牺牲,并不能像为自己作出牺牲那样能从牺牲中得到更大的利益。每个人在道德上都有同等的尊严,谁也不能凌驾于他人之上,要求他人为其作出牺牲。国家或政府也无权要求一些人为另一些人作牺牲,而必须小心谨慎地在公民间保持中立。”[5](P225)
在诺奇克看来,罗尔斯的正义理论是一种模式化原则,所谓模式化原则是指,按照某一确定的标准或尺度来分配资源的原则,如按照需求分配、按照德性分配、按照贡献分配、按照努力分配等。这种模式化原则会造成不断地干涉个人生活,侵犯个人权利,它忽视了给予的方面,而只注意接受的方面,看到了接受者的权利,却忘却了给予者的权利。诺奇克认为,分配的正义根本不是一个中性词,一说到它,就意味着已经隐含着承认了一种集中的分配。并且认为以前的分配有错误,需要进行再分配。“无论是通过对工资征税,或是对超过一定数额的工资征税,还是通过夺走利润,还是通过一口社会大锅以致什么东西来自哪里和什么东西去向哪里都不清楚,模式化的分配正义原则都涉及侵占别人的劳动。”[7](P206)为此,诺奇克的正义理论反对分配正义从需要者的角度出发的立场,采取了从持有者(或给予者)的角度出发的立场。诺奇克提出了“持有正义”的三个基本原则,即获取原则、转让原则和矫正原则:“1.一个人依据获取的正义原则获取了一个持有物,这个人对这个持有物是有资格的。2.一个人依据转让的正义原则从另外一个有资格拥有该持有物的人那里获取了一个持有物,这个人对这个持有物是有资格的。3.除非通过1和2的(重复)应用,否则任何人对一个持有物都是没有资格的。”[7](P181)如果按照上述三个原则,某人有资格得到某持有物,那么他的持有就是正义的。个人的持有正义决定社会总体的持有正义。为充分保障个体权利,诺奇克提出“最低限度的国家”原则,认为正义的国家应当是最少干预个人事务,最能保障个体权利和自由之充分实现的国家。诺奇克对罗尔斯分配正义论的批判就是对福利国家、对过分强调福利权的批判,也是对财产自由权的坚定捍卫。
为财产自由权鼓与呼,提示社会保障制度限度的另一新自由主义者是哈耶克。个人自由是哈耶克自由理论的核心部分,哈耶克认为,财产权是个人自由的基础。确保个人自由的一个根本要素是以确立某种私域的方式,来防止公共权力和其他人的强制。“如果不存在这样一种确获保障的私域,那么强制就不仅会存在,而且还会成为司空见惯的现象。”[8](P172)这种私域的核心要素就是私有财产权的确立和保障。对私有财产权的承认是阻止或防止国家强制与专断的基本条件。
哈耶克还论证了自由与平等的关系,因为对社会正义的诉求,很大程度上是对平等的诉求。哈耶克之所以要强调人的自由,是因为他看到了人性的差异性。“人性有着无限的多样性——个人能力及潜力存在着广泛的差异——乃是人类最具有独特性的事实之一。”[8](P103)人们在力量、智力、技艺、知识、毅力以及自然环境与社会环境方面极为不同,他们的物质地位也就存在差异。这种个人的差异性,必然要反对那种实质上的平等理想,而坚持形式上的平等实践。市场是公正的,它只注重参与者的经济竞争行为而不是竞争的结果。这种情况下,政府为了实现实质平等,就必须动用专断的权力对那些具有不利条件的人提供救济,这就意味着大众的生活被置于那些操纵着政府事务的精英的命令之下。为达成实质平等,政府就要对整个自然环境和人文环境进行控制,而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。政府在这一方面的努力越是成功,人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍,或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去,直至政府掌握和控制所有能够影响任何人生活状况的情势。也就是说,“分配正义”要得到实现,个人所必须服从的就不只是一般性规则,还要服从政府专门向他们发布的具体命令。在所有的人受制于权力机构所发布的具体命令的系统中,自由无法实现。因为只有生活在一般性、抽象的且平等适用于所有人的规则之下的人们,才是自由的[8](P190-191)。
当然,哈耶克对财产自由权的维护并不意味着整体反对福利权、反对福利国家,他认为社会应存在着一个安全保障的底线,并且“随着我们日趋富有,社会为那些无力照顾自己的人所提供的最低限度的维系生计的标准,亦将逐渐随之提高”[9](P9);他也不反对政府以极有助益且不会造成任何损害的方式,推动甚或领导这方面的活动,他只是反对推行福利国家政策的某些与自由相冲突的手段。他区分了福利国家的三种抱负:一种是对所有的人都提供一定的最低限度的生计保障,这种抱负可以在无损于个人自由的情形下予以实现。第二种抱负是确使某人或某些人获得一定生活水平的保障,这是一种不可以为所有人获得的绝对保障,这种保障可以在一定的程度上予以实现,但要付出超出人们想象或愿意承受的代价。第三种抱负是“欲求运用政府的权力以确保一更公平或更正当的财富分配制度。这意味着政府的强制性权力可以被用来确使特定的人得到特定的东西,就这一点而言,它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇,而这与自由社会是不相容合的”[9](P10-11)。如果由国家以再分配的方式来实行福利制度,改善穷人的贫困状况,那就是用强制代替自愿,对自由主义原则的根本的破坏。
三、调适福利权与财产自由权冲突的方案探索:“第三条道路”
表面上看,激进的新自由主义者为私有经济、为财产自由权辩护,平等的自由主义者和社群主义者阐述福利国家、福利权的正当性。但我们区分有关社会正义理论的各种形式,并不是因为这些主张本身是绝对的,而是我们要了解它们各自的主张的依据,它们在什么地方、多大程度上能够代表人类对自己所经历的生活的自由需求与受保障理想,以此来确定我们需要用什么样的理论来指导福利权实践。虽然在价值观选择上,我们不得不采取要么个人主义要么反个人主义的“非此即彼”的立场,但从前述内容看,有关福利权正当性的社会正义理论却不像元理论的追究那样,具有一种刚性的不可调和性。典型的例子就是自由主义理论。尽管自由主义是典型的个人主义理论,但它却产生出罗尔斯的分配正义论这种带有浓厚福利集体主义色彩的平等主义理论,被美国学者丹尼尔·贝尔称做“自由主义的社群主义化”[10](P10-12)。同样,社群主义者关于自由和平等的社会理想也多少带有自由主义的印记。
一般而言,矛盾和冲突并不一定意味着无法共存,而只是意味着需要某种妥协和平衡。调适福利权与财产自由权冲突的合适选择也应当是妥协和平衡,借鉴新自由主义者对福利国家的诊断,采行代替政府中心主义的福利国家的“后福利国家”政策,采取混合式的、多元主体参与的柔软的社会体系的“第三条道路”理论和实践就是当前欧洲福利国家中调适上述冲突的一种被广泛尝试的方案。
“第三条道路”①主张主要是在对20世纪70年代末至90年代初欧美推行的新自由主义政策反思基础上提出的。新自由主义政策以哈耶克的自由主义理论为指导,在英国表现为撒切尔政府进行的福利改革,在美国表现为共和党人里根的执政措施。他们推行的政策虽不反对国家对福利权的维护作用,但认为国家对市场的干预应有严格的限制,他们的信条是尽可能多地利用市场,国家必须削减开支,削减社会福利,鼓励私人企业的主动性,降低公司企业税,就业和工资必须以市场的需要为基准。但在欧美国家,新自由主义政策所带来的后果并不令人满意:社会中下层人士的生活水准相对下降,贫富悬殊进一步拉大。20世纪80年代,欧洲共同体范围内雇员的实际收入年增长率为1%,70年代为3%,60年代为5%。在美国,共和党政府实行的新政策导致福利开支的减少和中产阶层比例下降。据统计,美国中产家庭比例从1970年的53.2%下降到1993年的47%[11](P159)。越来越多的人开始质疑并指责新自由主义政策以牺牲社会正义来换取社会效率,造成了社会贫困化,是搞“缺少人情味的市场经济”。这种情况表明,财产自由权与福利权的冲突还必须寻求新的调适思路和方法,“第三条道路”理论在这种情形下应运而生。
在吉登斯建构的“超越‘把国家当敌人’的右派和‘认国家为答案’的左派”的“第三条道路”[12](P74)的正义观中,奉行集体主义价值的社群主义和社会民主主义正义观及社会福利主张同新自由主义的正义观及个人主义福利观的对立不是绝对的,而是可相互借鉴的,其核心依然是社会正义与市场机制能否结合以及如何结合的问题。他说:“古典的社会民主主义主要关注于经济安全和再分配①,而把财富创造视为一件不太重要的事。新自由主义者则把竞争和财富创造放在首位。”[12](P103)作为一种新的“中左”政治和思想流派,“第三条道路”试图抛弃两种传统模式的弊端,而将两者的积极因素结合起来,即试图在继承集体主义的社会正义、相互责任等基本价值观念的基础上,吸收自由主义市场原则的积极成分,既让财产自由得到保障,使经济富有活力,又关注福利权,让社会团结一致。从这种混合经济的立场出发,吉登斯阐述了“没有责任就没有权利”理论,进而提出了积极的福利概念。积极福利概念,就是要克服强调权利轻视义务、福利国家只是注重保护和照顾,没有给个人自由留下足够空间,以至于产生出依赖国家福利的文化氛围。“积极的福利”强调个人的责任,倡导公民个人和政府以外的机构也应为福利作出贡献,即在尊重个人价值的基础上,倡导建立共同体意识,使每个人、每个团体都积极参与到社会之中,让公民社会在提供福利服务上发挥更大的作用,使主要依靠(有掠夺财产之嫌的)高税收、自上而下的分配福利资源的做法让位于更加社会化、地方化的分配体制,用多元福利代替一元福利,用福利社会代替福利国家。
“第三条道路”理论提出后,由于其较为温和的特性和灵活务实的主张而受到处于困境中的欧洲福利国家的重视,许多国家纷纷以其为理论基础,从本国的实际问题出发制定了新的福利改革计划,这一轮改革始于20世纪90年代,一直持续到现在。概括起来,新一轮福利改革对福利权和财产自由权冲突的调适手段主要体现在以下两方面。
(一) 福利权的义务主体由国家为主转变为社会为主,实行多元化的福利措施
传统福利给付制度中,国家是唯一“提供者”,由于国家本身不直接生产,对福利权的强调必然要以对纳税人财产自由权的限制为保障。这既在客观上为国家权力过分侵夺财产权提供充足的理由和广泛的契机,极易导致公权力扩张,更因其均衡贫富的取向,产生了权利义务不对等的困境:对于缴纳费用者来说,缴纳的保险费越高以后获得的待遇不一定越高,权利与义务被人为地割裂。高水平的福利要依靠高税收,高税收必然影响投资者的投资回报,从而造成投资意愿不高,创造动力不足,生产和消费比重失衡,最终影响经济的增长速度。国家福利制度的运作结果背离了初衷,鉴此,吉登斯提出:“福利供给的重组应当与积极发展公民社会结合起来。”[12](P122)公民社会相对于国家(政府)的自主、独立是近现代西方社会大多数时期的显著特征,只是在二战以后的“福利国家”、“行政国家”阶段一度呈现劣势和衰退状态,最近数十年则再度兴起。目前,欧洲各国在社会保障措施的提供上,日益重视公民社会的作用,多采取多元化战略:引入非政府部门的力量(市场或志愿组织)来承担一些社会福利角色,反对过分强调国家在福利提供中的作用,提升非政府部门的福利提供功能。它既认识到国家财税福利的重要性,但同时也强调市场和家庭、社会中介组织对社会福利的贡献,这些主体财政上的自筹性与自主性可有效节省国家财政,避免国家在福利提供中的过分保障导致的福利依赖和公权力扩张。如英国的福利制度就采行了“补救模式”,即“高度重视家庭、自愿和基于市场的服务——被设定为福利的‘自然源泉’,国家福利只应该在这些机制出现差错时予以提供”[13](P8)。
(二) 福利权的物质主义倾向转变为能力主义倾向,重预防胜于重补救
传统福利国家时期,福利权主要侧重于为社会弱者提供物质上的救助,使人具有人应有的尊严,从而使个人免于强制的自由不至于沦为空谈,学界一般将其称为“生存权”,这一定位比较明确地表达了福利权利的物质主义倾向。国家承担物质福利给付义务的主要动机是“父爱主义”的照顾和保护,它没有为个人留下太多自由与空间,损伤了现代社会个人对自身及自我选择的担当,剥夺了个人自主、自助的能力。从福利国家的危机看,政府对公民生产生活包揽过多不仅不利于社会经济的发展,还会抑制公民的自由选择,甚至产生“福利依赖”——公民责任意识严重衰落,工资收入者滥用社会保障制度的关照。若任由这种依赖的发展,会使人民逐渐丧失顽强拼搏、锐意进取的创业精神,削弱其生存能力、抵御风险能力和创新能力。在当前福利国家的改革过程中,人权的基本理念是发展自由,福利权重在提供个人参与公共生活以及个人自我发展的现实条件,为人的自由发展留下足够的空间,该项权利就具有了能力主义倾向。这在西方国家的实践中已经表现得非常明显:被动的恩惠式福利变为主动的进取式福利——变生活福利为工作福利,只有从事力所能及的工作、尽相应的义务才能获得社会福利;事后救济性福利变为事前预防性福利——如加大教育投入,扩大义务教育范围、层次,加强技能培训等。在吉登斯的影响下,英国布莱尔政府就突出工作的中心地位,强调要把“工作当作为那些有能力工作者摆脱贫困的最佳道路”,“政府的目的是重建围绕工作的福利国家”[14](P287)。总之,能力主义倾向的福利制度改革旨在把福利权所针对的每一个消极问题都置换成积极的:“变匮乏为自主,变疾病为积极的健康,变无知为一生中不断持续的教育,变悲惨为幸福,变懒惰为创造。”[12](P132)
结 语
中国传统主流文化的理想社会是中庸、仁爱,亚文化的理想是有田同耕、有饭同吃、有衣同穿、有钱同使,是一种平均主义理想。我们今天所选择的社会主义道路,也有追求分配领域中相对平均的色彩。新中国历部宪法都规定了公民福利权,当然不乏这种深厚的思想根源和社会基础。同样,罗尔斯的追求平等的分配正义论和社群主义的复合、多元正义论也与中国的传统文化颇多契合。但是,任何理想追求都不能过度,机械的平等、过分的福利权利主张在改革开放前的中国计划经济体制下的表现是“大锅饭”,机械团结的观念抹杀了个人自主和个性差异,扼杀了人们的创造性,社会成员在生存和发展问题上更多的是以“等”、“靠”、“要”的形式寄希望于国家,而不是自己的自主、自助,整个社会因个人自由自主能力的消解而陷入平庸和僵化状态,并为集权专权提供了很好的机会和条件。
意识到计划经济的种种弊端后,中国开始走上了建立社会主义市场经济的道路,产权明晰、自由竞争的理念逐渐深入人心,捍卫财产自由权的新自由主义正义观正获得广泛认同,并在法律制度上得以体现,典型例子如私产保护入宪、维护“持有正义”的《物权法》出台,财产自由权作为基本权利的神圣地位在观念和制度层面上都在被强化。同时,在福利制度领域,新自由主义的福利观也被当做了纠正“社会主义大锅饭”的良方广为流传,人们把效率当做至上的目的来纠正平均主义的错误,为减少政府负担而过分地对医疗、住房、教育和养老制度进行市场化、产业化改革,其结果固然在增强社会活力、提高社会经济效率方面发挥了很大作用,但在用“市场偶像”取代“计划偶像”时,又把新的片面性带进了社会实践的过程中。在效率原则的主导下,人与人之间的合作与互助关系不断脆弱,竞争与对抗的关系不断发展,急剧扩大的贫富差别使社会不平等迅速加深,财产自由权与福利权的冲突加剧,社会正义问题深刻地凸显出来,社会福利问题成为20世纪90年代末以来中国社会突出的政治、法律与道德问题。
鉴此,我们有必要重新审视福利权与财产自由权的关系,寻求调适其冲突的解决方案。笔者认为,抛开“第三条道路”主张蕴涵的意识形态色彩和政治立场,单就理论的工具功能而言,“第三条道路”的正义观超越了自由主义与社群主义的对立,自由与平等的对立,有助于我们克服非此即彼的二元对立思维;其对公民社会作用的推崇也可为我国当前发展市场经济过程中民间社会孕育发展(表现为个人权利增长、民间组织兴起、公共领域扩展和社会自治诉求提高)的大趋势所接受;其理论的实践表达——变国家福利为社会福利,变物质福利为能力福利,对我国当前的福利制度改革有很强的借鉴意义。具体的借鉴建议是,国家在福利的提供上,要扮演“减轻负担者”的角色,采行“国家辅助性”原则。所谓国家辅助性原则是指,福利保障的责任首先应当由公民个人或者团体自己来承担,只有公民个人或者团体自己不能完全承担或者不能很好地承担时,才由国家予以填补相应的部分,故又称“补充性原则”。根据此原则,私人自主和自治活动应当优先于国家行政。主要内容包括:
1. 强调公民的自立,明确个人的自救责任。公民要在自立的基础上谋求发展,对于自身生存权的继续,个人负有第一位的责任。公民有能力自求生存,国家就不进行干预。
2. 重视家庭的自助功能。家庭成员之间的互相救助对于个人的生存权、发展权非常重要,而且与社会成员之间的救助不同,家庭成员之间的救助是一种法定义务(如《中华人民共和国宪法》第四十九条的相关规定)。贯彻家庭成员之间的救助义务主要体现在对福利给付申请人及家庭成员的财力审查上。政府在接受救助金申领时,不仅要考察申领人及其配偶的现有财力,申领人的父母、祖父母、成年子女的财力状况应当也在考察之列。
3. 发挥非营利组织的作用。非营利组织作为民间组织最接近社会底层,在了解弱势群体的社会需求和解决有关问题方面具有政府和市场不可替代的、独特的优势,因此可以由非营利的各类慈善组织、社区服务中心向弱势群体提供常规的福利救济,政府则要对非营利组织的福利行为予以引导和扶持。
4. 适度引入市场机制。企业比政府机关更具有创新性和回应性,更能灵活地处理复杂的情势,更能了解并回应个人的特殊消费需求。因此,以往由政府免费或部分付费提供的保险项目,可以部分地转移为个人自行依需要向市场购买,即“透过消费而非透过夺取”以达成福利保障。
当然,国家辅助性原则仍然视政府为一个重要的福利资源,而非完全由上述组织替代,在保障公民的生存权和发展权问题上,政府也要发挥作用而不能无所作为。在个人、家庭、社会团体、企业办不了、办不好的事务上,政府就要积极行动起来,为公众福利提供服务。
参 考 文 献
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[责任编辑李宏弢]
Conflict and Adjustment of Right of Welfare and
Free Right of Property
—— From a Justice Perspective
LV Yan-hui
(Law School, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang 150080, China)
Abstract: Free Right of Property is “freedom from the state”, while Right of Welfare is “right protected by the state”. How to treat and adjust the two rights with different nature is the central concern in contemporary constitutional thought. Interpretations of justice of different schools contribute to the analysis of related issues. Rawls’ “distributive justice” and “Theory of synthesis of multi- justice” of socialist communitarianists represented by David Miller defend welfare right of the citizen; “justice of holdings” of neo-liberalist Nozick and “justice of liberal order” of Hayek regard highly the priority of free right of property. According to the “third way” of Giddens, the opposition between collectivism-oriented socialist communitarianism, classical social democracy and neo-liberalism is not absolute, but can be used as reference. Influenced by this, a soft social system with a mixed, multi-subjective participation is the general practice in contemporary welfare countries in Europe to adjust the conflict, which can also be the reference to improve the welfare system in China.
Key words: welfare right; free right of property; justice