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电子信息技术的发展日新月异，电话、短信、微信、QQ、电子邮件等更加多元化的交流方式应运而生。在刑事诉讼法领域，这些新颖却相对复杂的电子数据是新出现的挑战，越来越多的刑事案件开始涉及电子信息的运用，有些甚至是高科技的电子信息犯罪。这对新刑事诉讼法背景下的电子证据的运用及审查提出了新要求。
一、电子证据的概念
2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条在法定证据种类中增加了"电子数据"这一新的证据种类。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新挑战。①
刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要有两类： 一是封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个数据文件、数据库、传统电子数据交换等。二是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等。
二、电子证据的特点
（一）无形性
电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。
（二）不稳定性
任何电子信息，包括文字、声音、图像等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以"0"或"1"这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，且不易被发现。此外，计算机病毒、系统故障等其他因素也会导致电子数据发生非正常变化，影响到电子信息的真实性。
（三）依赖性
电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。
（四）可复原性
随着当前数据存储技术的快速发展，电子数据、信息只要在系统中生成，就会立即被存储、备份或生成可被还原的"临时性"数据，一旦数据丢失、毁损，可以很方便的进行数据恢复。正是由于电子数据具有较强可复原性，即使电子数据的原件灭失、损毁，其简单而完整的复制数据也能最大限度的还原其本质，这也是其他证据种类无法与电子数据可比拟的。②
三、电子证据的收集保全
在国外，电子数据取证研究已有 30 余年历史，在美国有 80 余所高校、西欧有 30 余所高校都开设了电子数据取证专业，并且与一些执法机构、企业、科研院所展开多样化的协作，进行电子数据取证的教学和科研。③在国内，电子数据取证研究还处于起步阶段。从科学研究方面来看，高校获得立项的基础研究项目较多，但应用基础研究项目较少，科技成果向现实生产力转化不多。从学科建设和人才培养看，开设取证教育的高校在师资条件和基础设施上还比较薄弱，学科专业建设停留在专业课程建设研究探讨中，学生缺乏实践、实训。
面对已经到来的新媒体时代，我国证据收集制度面临着极大的挑战，如何才能收集到对自己有利的证据，并且又能在法庭上证明该证据的真实性，成为一个难题。目前，我国取证方式主要有以下几种：
（一）备份。是指将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式。首先，取证人员应当检验所准备的软盘、移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。
（二）拍照、摄像。将涉案的网页、电子邮件、电子聊天记录、BBS、个人空间内容、手机短信、视频资料等通过拍照或摄像等方式予以提取和固定下来。对证据收集的过程也可以进行拍照和摄像，以增强证据的证明力。
（三）制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定的作用。检查笔录是指对取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。制作的司法文书可以以权威部门对特定事实的认定作为证据，它具有专门性、特定性和较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取，如数字签名、电子商务等。
（四）由专业的电子数据取证机构进行收集。与传统证据的收集相比，电子数据的收集专业性较强，当事人在证据收集过程中存在困难，往往希望能借助其他力量来弥补自己的缺陷，完成对证据的收集工作。在美国，有一些专门从事电子数据恢复、网络安全产品的商业组织，他们拥有专门的人才和技术设备，不仅自己接受当事人的委托收集电子数据，而且还与官方的侦查机构合作。而在我国，随着电子数据应用的日益普及，一些合法成立的电子数据取证与保全机构日益增多，在诉讼过程中，取证机构的专业人员可以作为专家证人出庭作证，介绍收集、保全电子数据的技术过程的可靠性，解决相关技术问题，并接受对方当事人和律师的质询。④
四、刑事诉讼法背景下电子证据的审查
（一）从证据能力层面对电子证据进行审查 （1）客观性审查。证据的客观性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心---CA认证中心。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，有一种较常用的"比较"方法：两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。
电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。
（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的"连结点"。我国在证据法方面讲究"印证证明"，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。
（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。
第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，需要专业性的人员或机构来进行电子证据的收集，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。
第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。
（二）从证明力层面对电子证据进行审查
（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法---推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。⑤
（2）完整性审查。完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。
（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。
注释：
①程权，孟传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查.重庆邮电大学学报.2013，（6）：39.
②张剑.对新《刑事诉讼法》中电子数据法律地位的思考.法制与社会.2013，（12）：188.
③刘志军，龚德忠，黄凤林.电子数据取证协同创新研究.湖北警官学院学报.2013，（12）：185.
④吴明生，李欢欢.电子证据在刑事诉讼中的真实性判断及其效力认定.铁道警官高等专科学校校报.2013，（5）：86.
⑤汪晶.论新刑诉法下检察机关对电子证据的认定及应对.经法视点.2013，（7）：272.
一、电子证据的概念
2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条在法定证据种类中增加了"电子数据"这一新的证据种类。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新挑战。①
刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要有两类： 一是封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个数据文件、数据库、传统电子数据交换等。二是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等。
二、电子证据的特点
（一）无形性
电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。
（二）不稳定性
任何电子信息，包括文字、声音、图像等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以"0"或"1"这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，且不易被发现。此外，计算机病毒、系统故障等其他因素也会导致电子数据发生非正常变化，影响到电子信息的真实性。
（三）依赖性
电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。
（四）可复原性
随着当前数据存储技术的快速发展，电子数据、信息只要在系统中生成，就会立即被存储、备份或生成可被还原的"临时性"数据，一旦数据丢失、毁损，可以很方便的进行数据恢复。正是由于电子数据具有较强可复原性，即使电子数据的原件灭失、损毁，其简单而完整的复制数据也能最大限度的还原其本质，这也是其他证据种类无法与电子数据可比拟的。②
三、电子证据的收集保全
在国外，电子数据取证研究已有 30 余年历史，在美国有 80 余所高校、西欧有 30 余所高校都开设了电子数据取证专业，并且与一些执法机构、企业、科研院所展开多样化的协作，进行电子数据取证的教学和科研。③在国内，电子数据取证研究还处于起步阶段。从科学研究方面来看，高校获得立项的基础研究项目较多，但应用基础研究项目较少，科技成果向现实生产力转化不多。从学科建设和人才培养看，开设取证教育的高校在师资条件和基础设施上还比较薄弱，学科专业建设停留在专业课程建设研究探讨中，学生缺乏实践、实训。
面对已经到来的新媒体时代，我国证据收集制度面临着极大的挑战，如何才能收集到对自己有利的证据，并且又能在法庭上证明该证据的真实性，成为一个难题。目前，我国取证方式主要有以下几种：
（一）备份。是指将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式。首先，取证人员应当检验所准备的软盘、移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。
（二）拍照、摄像。将涉案的网页、电子邮件、电子聊天记录、BBS、个人空间内容、手机短信、视频资料等通过拍照或摄像等方式予以提取和固定下来。对证据收集的过程也可以进行拍照和摄像，以增强证据的证明力。
（三）制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定的作用。检查笔录是指对取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。制作的司法文书可以以权威部门对特定事实的认定作为证据，它具有专门性、特定性和较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取，如数字签名、电子商务等。
（四）由专业的电子数据取证机构进行收集。与传统证据的收集相比，电子数据的收集专业性较强，当事人在证据收集过程中存在困难，往往希望能借助其他力量来弥补自己的缺陷，完成对证据的收集工作。在美国，有一些专门从事电子数据恢复、网络安全产品的商业组织，他们拥有专门的人才和技术设备，不仅自己接受当事人的委托收集电子数据，而且还与官方的侦查机构合作。而在我国，随着电子数据应用的日益普及，一些合法成立的电子数据取证与保全机构日益增多，在诉讼过程中，取证机构的专业人员可以作为专家证人出庭作证，介绍收集、保全电子数据的技术过程的可靠性，解决相关技术问题，并接受对方当事人和律师的质询。④
四、刑事诉讼法背景下电子证据的审查
（一）从证据能力层面对电子证据进行审查 （1）客观性审查。证据的客观性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心---CA认证中心。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，有一种较常用的"比较"方法：两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。
电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。
（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的"连结点"。我国在证据法方面讲究"印证证明"，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。
（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。
第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，需要专业性的人员或机构来进行电子证据的收集，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。
第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。
（二）从证明力层面对电子证据进行审查
（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法---推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。⑤
（2）完整性审查。完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。
（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。
注释：
①程权，孟传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查.重庆邮电大学学报.2013，（6）：39.
②张剑.对新《刑事诉讼法》中电子数据法律地位的思考.法制与社会.2013，（12）：188.
③刘志军，龚德忠，黄凤林.电子数据取证协同创新研究.湖北警官学院学报.2013，（12）：185.
④吴明生，李欢欢.电子证据在刑事诉讼中的真实性判断及其效力认定.铁道警官高等专科学校校报.2013，（5）：86.
⑤汪晶.论新刑诉法下检察机关对电子证据的认定及应对.经法视点.2013，（7）：272.