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[摘 要]登记作为权利外观载体，其基本功能是向外公示信息。第三人对登记的信赖建立在登记的正确性保障上，只有一个登记系统极大概率地公示正确的真实状态时，才具备公信力的基础。商事登记并没有正确性推定效力，但其通过基本的对外公示仍可以在一定程度上产生低于不动产登记的可信赖外观。以《民法典》第65条的规定为基础，文章重点论述了商事登记的消极对抗效力以及由此引发的权利外观责任的构成要件和法律效果。消极公示是指应登记但未登记的情形，实际上是对信赖“法定正常状态或迄今为止法律状况”的保护。对消极性公示事实的信赖保护并非在于善意第三人对登记簿的查阅，应认可在消极公示下的抽象信赖与潜在的因果关系。但由于我国商事登记簿的登记质量仍然较低，这种基于抽象信赖的善意推定应当是可推翻的。商事登记的消极对抗效力会产生抗辩排除和第三人的选择权等法律效果。
[关键词]商事登记;消极对抗;抽象信赖;潜在因果关系;选择权
[中图分类号]D923 [文献标志码]A [文章编号]2095-0292（2021）03-0059-07
[收稿日期]2020-12-15
[基金项目]国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生项目”（201706010385）
[作者简介]郭怡廷，北京大学法学院博士研究生，研究方向：民商法。
一、问题的提出
登记本质上是一种公共认知（ffentliche Kenntnis），通过汇集分散的私人信息，使公众或国家可以知晓这些信息，并作为自己进一步决策的依据。[1]
商事登记制度的产生则是为巩固商业信用与保护大众利益，以表示其营业组织与内容。《民法典》提及的登记事项有户籍登记和其他身份登记（第15、25条）、个体工商户登记、法人和非法人组织登记、特殊动产和不动产登记、用益物权和担保物权的登记、应收账款登记、婚姻登记和收养登记等。其中不动产登记已有丰硕的研究成果，而商事登记仍依附于商事主体法，不同类型的商事登记均对应不同的商事主体法。但在商事登记改革深化和《商事主体登记管理条例（草案）》逐渐将分散的商事登记统一化的趋势下，同时因商事登记事项更繁杂，且有组织性的特点，要更关注以往被不动产登记遮蔽的特殊问题。
“公示性（Publizitt）”是登記作为权利外观载体（Rechtsscheintrger）的基础效力，通过公示形成权利外观，也是引发信赖责任（Vertrauenhaftung）的基础。登记行为作出且生效后就对外形成了一个客观存在的可信赖的事实，也是权利外观责任构成的首要条件。可信赖事实存在表象状态和真实状态的不一致，相对人基于对表象状态的认知而相信其与真实状态一致，这一认知至少持续到商事行为或与商事经营相关的行为完成之前，而后表象状态被证明与真实状态不一致，此时可信赖事实才可发挥作用。
《民法典》第65条规定了法人登记的效力，尽管当前第65条规定的是“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，但结合《合伙企业法》第37条以及《商事主体登记条例（草案）》第3条第2款，应认为对于其他商事组织亦有“不得对抗善意相对人”的效力。但在整体上，商事登记的公示引发的对善意第三人的对抗效力还过于笼统，有待进一步解释。究竟何为“实际情况与登记的事项不一致”，结合《公司法》第32条第3款第2句规定了“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，一般被解释为包括至少两种不一致的情况，即“应登记未登记”的不一致和“已登记但不正确”的不一致，分别产生消极和积极的对抗效力。“应登记未登记”的不一致所导致的对第三人的权利外观责任，则需要通过具体的案例进行说明。
以一案例说明本文主要讨论的问题。甲乙丙三人在2015年成立了艺术品销售的合伙企业，并进行了合伙企业登记;合伙协议中约定了只能由三人共同代理。由于经营不佳，甲在2016年就决定退出该合伙企业。但该企业并没有在登记中将甲除名。甲退出后，乙和丙以合伙企业的名义将一幅画以5万元的价格卖给客户丁。但这幅画在交付给丁之前就在仓库中被盗，由于丁已经又以6万元转卖了这幅画。因此丁主张他遭受了利润损失，并向甲要求赔偿。
这时的问题是，甲早已退出该合伙企业，但未变更登记，丁可否主张对登记的信赖？如果丁事先查看登记簿的话，必然会发现该合伙企业的对外代表本该由所有登记的合伙人共同作出，因为根据《合伙企业法》第9条，合伙协议已被登记;若事先查看登记，则丁理论上不会信赖乙、丙的对外代表，并可能会发现甲已退出该合伙企业的事实。该未经变更的登记可否对抗善意第三人？
《合伙企业法》第37条仅规定了合伙人对外代表的限制不得对抗善意第三人，尽管《合伙企业法》及其登记条例并没有明确规定登记对抗的问题，但《民法典》第65条规定的“法人的实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人”，在合伙企业登记上亦可类推适用，这点在《商事主体登记管理条例（草案）》第3条第2款第2句也得到了统一规定，“登记事项未经登记或变更，不得对抗善意第三人”。丁可否主张对登记状态的信赖，取决于以下两点。
第一，丁是否有查看登记簿的义务？如果应查看而未查看似乎可以推出其不能在事后选择对登记簿的信赖。此问题涉及所有登记簿公示和可信赖的机制，即第三人是否对登记簿具有抽象信赖（abstraktes Vertrauen）？登记簿的核心功能在于公示信息，使外部第三人随时有机会查看，类比于法律或行政命令的公布，公众即便不知道法律法规的具体内容但仍要受到这种“法定状态”的约束。若认为这种抽象信赖不存在，丁必须现实地查看登记公示的信息，即登记簿此时仅存在具体的信赖（konkretes Vertrauen）。但如果只有第三人从登记簿上查看才可要求已退出但未变更登记的合伙人承担责任，是否会诱使合伙人事先就不登入登记簿。当然，该问题并不仅局限于商事登记簿，不动产登记簿等也存在类似的问题。 第二，若丁事先查看登记簿且与乙、丙所代表的经营不佳的合伙企业签订合同，则获得赔偿的可能远小于将主张对登记簿抽象信赖，那他就因此获得了比登记状态（Registerrechtslage）与事实状态相符时更好的保护，那丁其实拥有了在两种权利状态（Rechtslage）下选择的机会，那他自然会在事后选择对自己有利的地位。这种选择权（Wahlrecht）是否值得被保护以及如何在教义学上进行解释。
二、登记行为的内外部效力
我国目前没有关于商事登记的系统规定，登记产生的私法效力仍有待进一步研究。首先，需要澄清登记对申请登记的主体是否产生私法上的对内确认效力;其次，在外部效力的形成与存续过程中，商事登记如何产生以《民法典》第65条规定为核心的对抗效力，尤其是消极对抗效力。
（一）登记行为不产生对内的私法确认效果
登记的对外公示必然会产生对外效力。从登记的构造上，登记不应该被理解为登记的事实（Eingetragensein），而是应理解为登记行为（Eintragungsakt）。[2]登记的程序行为构造为“基础关系（申请登记的原因）+登记行为”，这里的原因是指登记行为产生的动因、基础或诱导因素，可类比于物权变动中的原因行为。例如公司之设立登记，公司提交的章程等文件可视为这里的“原因”。
通常依申请而开启的审查环节是登记行为的一个核心环节。登记行为形式审查方式与实质审查方式之所以会有诸多争议，正是行政机关审查内容的争议，究竟是只审查登记行为的申请材料，还是必须同时审查登记原因行为的真实性？如果原因行为的真实性有公证机关保证或者预告登记制度保障，那么行政登记机关就不需要对原因进行审查，而只是从申请材料表面审查、尽到必要的注意义务，就可以完成审查任务。[3]
在审查义务环节，可以比较不动产登记与商事登记的差异，时常被讨论的是实质审查与形式审查的区别。这点在商事登记中几乎不存在疑问，例如《公司登记管理条例》第2条规定了“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，并且没有规定关于登记机构在错误登记时的赔偿责任;《商事主体登记条例（草案）》的起草说明中也明确了商事登记属于行政确认，仅进行形式审查，立法与司法实践均认可了商事登记仅需形式审查。也就意味着，即便基础关系存在瑕疵，比如合伙协议无效或可撤销，但依此作出的登記行为在公法意义上并不是违法行为，也不具有可撤销性，在当事人未申请进行变更或者异议登记之前，除非行政机关依职权进行撤销或变更登记，这个登记行为都将持续对外产生公示效力。但在内部的私法关系上，登记行为并不产生任何效力。瑕疵的合伙协议并不因登记行为的“确认”而被补正，但瑕疵合伙企业设立后一般不发生溯及返还效果，并不是因为登记行为本身对效力的补正，而是基于保护第三人以及组织的存续保护。再如通常认为不动产登记是实质审查，但该不动产登记也不产生“确认”原因行为的功能，只是在经登记才生效的不动产权利移转中起到处分功能（Verfügungsfunktion）;但在原因行为无效时，所有权在物权行为有因性下复归，仅需再次办理变更登记。
因此，经审查基础关系作出的登记行为颇似物权行为与原因行为的关系。商事登记本身无法对基础关系上是否存在瑕疵作出判断，即便通过当事人伪造的资料进行的商事登记行为也不必然无效、可撤销，当事人的内部关系仍依基础关系处理。即便是不动产登记簿具有推定力，但其推定力是推定权利的存在或不存在，它不是事实推定，而是法律推定（Gesetzliche Vermutung）中的权利推定。作为权利推定的不动产登记簿推定力的标的是某种权利的存在或不存在，登记原因行为是否存在，不能为登记簿的推定力所及。[4]
从登记对信息的公示角度而言，不向外公示的登记行为天然地没有意义，因此重点仍是对登记的对外效力的讨论。
（二）商事登记的对外效力
1.外部效力的形成与存续
上文是对登记行为的一般性讨论，登记行为多因当事人的申请而发生（Antragsprinzip），极少数情况下依职权变更、注销或撤销登记。因此登记行为通常在申请主体和登记机关之间先生效，再依公示对第三人发生效力，即第三人具有了可知悉性。
在比较法上，登记之外还以公告的方式再次公示。从登记到公告公示还需一定的程序和时间，此时对第三人产生效力的是登记还是公告则有疑问。但由于电子化公示在各个登记领域的普及，如《公司登记管理条例》第56条规定公司登记机关应当将公司登记信息通过企业信用信息公示系统向社会公示，德国依《德国商事登记规则》（Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters，HRV）第7条，德国商事登记在2007年之后也通过电子化操作，登记与公告公示之间的时间差所导致的传统问题和讨论的价值有限。[5]本文对此也不作展开。我国《民法典》第65条也确定以登记作为对相对人发生对抗效力的时点。除非登记被变更、注销或者撤销，否则已被登记的事实可以持续地被公示。不动产中的异议登记也可以暂时地导致该公示效力中断。
2.登记的正确性保障机制
商事登记目前还分散在《民法典》、《公司法》、《合伙企业法》以及相应的登记管理条例中。有登记能力的事项（Eintragungsfhigkeit）一旦被登记且公示，就对外形成了组织形式或权利的外观，公众就有机会了解被记载的信息。登记簿上记载的信息与真实信息一致，才能激励人们通过登记簿获取信息。而登记簿的正确性保障机制（Richtigkeitsgewhr）才是推定登记的信息为真的基础，并在偶发的登记错误下，也给予合理信赖该登记簿时的交易安全保障。为了有效地建立法律交易的便利性和安全性，法律可以规定登记簿上的信息可以随时信赖，这种信赖在登记簿出现错误的情况下也可能被特别保护。登记簿的公信力是建立在其最大程度的准确性基础上的：如果错误的登记簿记载只在极少数情况下发生，法律可以赋予其公示公信力，从而通过保护信赖来建立对交易的保护。 但我国当前的商事登记簿应当认为不存在公信力。此处也应与不动产登记进行对比。登记的基本功能即向外公示信息，这是所有登记类型的共性。第三人对登记的可信赖性即建立在上文所述的登記的正确性保障上，只有一个登记系统极大概率地公示正确的真实状态时，才会引发第三人的信赖，也才具备公信力（ffentliche Glaube）的基础。因此所谓的“公信”与是否由登记机关作出该登记行为并无必然联系。
《德国民法典》第891条规定：“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。”根据该条规定，不动产登记簿之记载被推定为正确。同时，《德国民法典》第892条第1款规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容视为是正确的，对其正确性提出的异议已经进行登记的，或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知时，始对权利取得人发生效力。”《德国民法典》第893条规定：“对于向在土地登记簿中的权利人，根据其权利而履行的给付，或者对于该项权利的登记人与他人之间发生的关于该项权利的不属于第892条规定的法律行为，准用第892条的规定。”根据该两项条款，德国民法典构建出了通过土地登记公信力取得土地权利的具体框架。[6]（P247-256）在这里，权利外观实质上替代了权利（Der Rechtsschein ersetzt das Recht）。[7]即便买受人根本没有查阅土地登记簿，土地登记簿的客观的权利外观（objektive Rechtsschein）也会导致善意受让人取得所有权。因此，法律不仅保护交易里的具体信赖，还保护一般性的抽象的对土地登记正确性的信赖。
但德国的商事登记中并没有土地登记的推定正确的效力。特别是，根据《德国民事诉讼法》第292条的规定，在诉讼中不能推定登记事实的准确性。这是因为，由于商法没有与《德国民法典》第891条相对应的规定，因此，商业登记—不同于土地登记—不能作为举证责任倒置的推定依据。然而，登记簿提供了强有力的证明手段;根据主流观点，它甚至以初步证据的形式确立了实际的正确性推定。
我国《民法典》的不动产登记中也没有关于推定正确的规定，但是结合第212条、第222条的规定，应认为在不动产登记中是实质性审查，且不动产登记机关在“错误登记”时，应当首先承担赔偿责任。而在商事登记中，尤其是股权善意取得的登记中，经常会讨论股权登记的公示性与公信力的问题，并存在一定的争议。《公司登记管理条例》第2条规定了“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，并且没有规定关于登记机构在错误登记时的赔偿责任;《商事主体登记条例（草案）》的起草说明中也明确了商事登记属于行政确认，仅进行形式审查。在公司资本制度、登记制度改革后，股东的出资额不再是工商登记的必要事项，公司仅需就股东的姓名或名称进行登记（公司法第32条），进一步减损了其公示性。[8]
因此，至少不动产登记的可信赖性是远高于公司登记的，以虚假资料设立公司、伪造股东签名等进行股权移转的案例也不少见。由于当前在商事登记中欠缺正确性的保障机制，登记状态与真实状态一致性程度较低，我国的商事登记不存在正确性推定。而推定力是公信力的基础，目前的商事登记自然也不具有公信力;但依然可以在民事诉讼中作为有力的证明方式，减轻证明负担。商事登记并没有正确性推定效力，但其通过基本的对外公示仍可以在一定程度上产生低于不动产登记的可信赖外观。
三、消极公示引发的外观责任之构成
消极对抗效力即应登记的事项未在商事登记簿中出现，比如本应登入的事项未登入，或者在真实状态变更时没有相应地变更登记状态，负有登记义务的人就不得以没有登记为由对抗第三人。此种由于“消极”公示导致的权利外观责任被规定在《德国商法典》第15条第1款。如何在《民法典》第65条的基础上构建基于消极对抗效力而发生的权利外观责任，是本文的论证重点。从第65条的文义结合《公司法》第32条第3款第2句上看，似乎基于登记的消极公示导致的权利外观责任应为“未经登记或者变更登记的事项，不得对抗善意相对人”，但哪些事项存在登记义务，登记义务人是否需要具有可归责性，第三人的善意如何认定，是否需要存在信赖与登记之间的因果关系，都需要进一步解释。
如本文开篇提及的案例，基于消极对抗而发生的权利外观责任，需要在一般性的权利外观责任的构成要件和效果中检测，对“模板式”的一般权利外观责任进行构成要件的增删和解释。
（一）外观之存在：有登记义务的事项没有登入并公示
1.具有登记义务的事项
登入登记簿的事项需要具备登记能力才能被登入并公示，一些法律事实尽管不属于登记义务范围内，但也具有可登记性。这个问题尽管没有明确的规定，但并不构成任何障碍。因为我国现行的商事登记制度以各种专门登记法规为主体，登记规范根据企业组织形式进行制定。这些商事登记规范多数都是强制性规范，任意性规范和半强制性规范则极其少见。
在商事登记领域目前规定的具有登记义务的事项主要有：《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等，另一方面《企业法人登记管理条例》、《企业信息公示暂行条例》等强进一步细化，又如《企业法人登记管理条例》也规定了具有登记义务的事项。此外，还规定了公示义务，如《公司登记管理条例》第56、58条规定企业信用信息公示系统对公司信息的社会公示;《公司登记管理条例》第57条、《合伙企业登记管理办法》第35条也规定了吊销营业执照应当以公告的方式向社会进行公示。统一商事登记法中，如《企业法人登记管理条例》第23、24条同样规定了商事登记各信息的公示要求，《企业信息公示暂行条例》第6条明确了公示信息的具体内容以及公示主体。应登记的事项则大体包括《公司登记管理条例》第9条、《合伙企业登记管理办法》第六条、《企业法人登记管理条例》第9条、概括起来包括成员权利的登记（如股东的登记、法定代表人的登记、合伙人的登记等）;经营范围、组织形式、经营场所、经营期限、组织架构等商事经营性登记事项。因此，原则上这些具有登记义务但没有登入的事项均可能产生消极对抗;并且除了初次登记义务，对该事项的变更、注销等也存在登记义务。 2.具有构成效力的登记事项
在私法上具有构成效力的登记事项（konstitutive Eintragung），例如组织设立登记，是否也发生对第三人的消极对抗？根据德国的主流观点，《德国商法典》第15条第1款也适用于构成性登记，除非有更具体的规定规范登记和公示的效果。但反对意见提认为第15条第1款的适用使登记册中构成性登记的外部效果取决于公示。[9]（P85）这个问题的实际意义不大，因为法律事实只有在登记时才会生效，因此，对交易安全的考虑在任何情况下都只能涵盖从登记到公示的时间段，并可通过登记簿查阅。
3.特殊问题：二次错误
在有登记义务的事项没有登入并公示的解释上，存在一种特殊情形是二次错误（sekundre Unrichtigkeit）情形。举一例说明，假如甲为A合伙的合伙人之一，其本该在合伙企业登记时就作为合伙人登入，但其并未登入;之后由于合伙企业经营不佳，甲又退出合伙企业，由于在先具有登记义务的事项就没有登入，后续的退出登记自然也没有作出。但在甲为合伙人期间，A合伙还对外进行了交易，并产生了对乙的债务，乙可否向甲主张？
二次错误处理的是不仅是登记义务事实，还有相关的前登记义务事实（Voreintragung）也没有登记（相应地也没有公示），是否还适用基于消极公示的权利外观责任。当前德国法下的通说仍认为可以生成对此事项的权利外观责任。通说观点是从目的论的角度解释，认为即使没有在先登入，但还可能存在其他外观的公示，比如代理授权、“开业过程”中似乎也存在可信赖的基础。但是反对观点这种主张主张并不公平，过分保护第三人。当经理权就在被授权那天随即被撤销，或者普通商事合伙合伙人从没有作为这一身份出现过的时候，就会导致非常不公平地对第三人的倾斜。这时虽然也可以由于前登记义务事实未登记而适用 《德国商法典》第15条第1款，但是在各著作中广为接受的统一意见是基于目的论的权益之计应该将其视为特例，如果前登记义务事实从未被向外部公布过的话;否则人们在实践中就会倾向于否认任何目的性的解释，并且教条地从文字上导致一个根本没有信赖存在的权利外观责任，这和信赖责任的基本思想是完全不符的。类似情况的举证责任依《德国商法典》第15条第1款的保护目的，应落在登记义务人身上。[9]
但二次错误问题的处理尚需解决一个前提，一般的权利外观责任都建立在具体的对外观的知晓和保护上，外观之信赖与行为作出存在具体的因果关系（konkrete Kausalitt），但是德国法在第15条第1款下则是基于抽象的因果关系，[10]也即与本部分问题的提出里类似，都存在抽象信赖与抽象的因果关系的问题，这也是德国主流观点在讨论该问题时的前提。因此，需在下一个构成要件中具体讨论抽象信赖的问题。
（二）相对人的善意
《民法典》第65条明确规定了相对人应为善意，但相对人的范围以及善意在此处究采何种标准则存在争议。
1.相对人范围
不得对抗之“相对人”范围存在解释的必要，仅从字面来看，《公司法》第32条第3款的“第三人”可以是任何人，实务中也确实有很多法院认为“第三人”可以指任何人，但实际上商事外观主义的保护对象并非没有任何边界，过于宽泛的“第三人”并不适合用于此处。
对登记的信赖是从交易安全保护出发的，因此首先要排除的是非基于交易的第三人，比如侵权行为中的各方并不能主张基于商事登记的权利外观责任。同时此相对人是否可以是商事组织内部的成员？德国法下部分判决和观点认为对股东也可能成立第15条第1款上的信赖保护，[11]但主流观点认为应排除组织内部的成员，由于作为股东的地位而有更多的知情权，那么由于他知道这一事实，在任何情况下都不能援引第15条第1款的信赖保护。由于作为股东的地位而有更多的知情权，那么由于他知道这一事实，在任何情况下都不能援引第15条第1款的保护。但是如果股东对公司的行为像一个局外人，那么他需要保护的程度不亚于外部第三方。
2.善意及其推定
此处的善意究竟采何种标准，争议较大。尤其需要注意的是，商事信赖责任经常性地存在除商事登记之外的可信赖基础，比如商事代理的授权以及上市公司公告等，因此善意经常需要在具体情境下综合判断。此处分析的仅是基于商事登記本身的善意。
首先，要注意商事登记与不动产登记中的区别。如上文，商事登记与不动产登记虽然同为国家公权力的介入，但登记机关对两者的审査力度不，由此在可信赖性逻辑的保障上，商事登记略低于不动产登记，其可信赖性程度也因之较低。另外上也论及商事登记的内容不同导致了申请登记的方式不同，对于股权，代表权等个人权利性质的商事登记一般需要权利人向企业申请，而后由企业向登记机关申请登记，而企业自身的登记事项，则由企业直接申请登记。中间环节的增加在一定程度上增加了造假和信息错误的可能，导致登记权利与真实权利同步统一性的降低。但这种差别并不一定要通过善意区别，亦可通过归责性。
德国法下的主流观点认为基于商事登记的善意仅需非明知，并且有登记义务的人需要证明第三人对要登记的事实明知。这依然是建立在对登记簿的抽象信赖保护下，第三人并无积极查看登记簿的义务，且基于消极公示而进行法律行为，相反则推定其行为是依赖登记簿的公示内容，即同时不可辩驳地推定（unwiderlegbare Vermutetung）了抽象的信赖与潜在的因果关系。[12]
但在可信赖程度差异对第三人善意认定标准的影响己在德国《有限责任公司法》修改中（MoMiG）第16条第3款中得到体现，该款规定：对于信赖商事登记簿接受的股东名册而发生的股权善意取得中，第三人的非善意采取的是明知或因重大过失而不知。
消极公示是指应登记但未登记的情形，此时实际上是对信赖“法定正常状态或迄今为止法律状况”的保护。对于法定正常状态的知悉可从法律的直接规定中得知，如有登记义务的事实未登记则表明了事实不存在;对于迄今为止法律状况则是从商事经营状况中知悉的，如代表人变更而未登记的情形中，原代表人继续代表企业从事商事经营。因此允许第三人通过这些间接事实的知悉来推定对消极公示不当的知悉，而对消极性公示事实的信赖保护并非在于善意第三人对登记簿的查阅。[13]因此，应认可在消极公示下的抽象信赖与潜在的因果关系。但由于我国商事登记簿的登记质量仍然较低，这种基于抽象信赖的善意推定应当是可推翻的。 3.信赖与行为的因果关系
单纯的信赖并不值得保护，而系因该信赖而为信赖行为之基础，原则上，信赖责任是以基于正当合理之信赖，而为处分或信赖投资。所谓处分，系指其对于一定之权利外观之信赖而有所作为，例如表见被授权人、表见经理人、表见商人等之契约缔结，相反地，例如未有所措施者，并不具保护必要。因为实际上并未有所开始着手进行，亦即尚未真正置身于信赖状态中。
外观事实和信赖人处分行为之间存在直接因果关系。外观信赖人的行为必须受到外观事实的影响，因为这是一个内心活动，难以证明。外观事实产生之前，如果相关法律行为已经由外观信赖人做出，则排除外观主义责任的适用，因为两者之间缺乏因果关系。[9]（P149）外观信赖人基于对外观事实的信赖进行了一定的法律行为，并产生了信赖损害，如此才能判断信赖损害和对外观事实的信赖之间有因果关系。这里的争议依然是是否一般性地承认抽象信赖与潜在因果关系的问题;但在消极公示的情况下，如上文，应认可抽象信赖与潜在的因果关系。
（三）可归责性
《民法典》第65条并没有体现归责性要件。对于权利外观责任是否需要归责要件，尚存争议。对于权利外观责任是否应要求可归责性要件，德国理论界主要存在权利外观“诱因原则”、“过错原则”、“风险原则”等三种学说，并且有学者在对三者分析之后，提出统合三种归责原理的主张。关于可归责性要件的一般性争论，本文不再详细展开。但在消极公示的情况下，登记义务人应登记而未登记，因此通常满足可归责性要件。尽管在商事登记中，组织通常承担登记义务，因此登记义务人与权利人存在不一致的情形，但权利人作为组织内部的成员，也通常比第三人更具风险控制能力。可能的例外是，第三人也为组织成员，比如股权转让在股东之间进行，就需要在个案中具体考察权利人与第三人的对风险的控制能力。
四、消极对抗下信赖责任的法律效果
满足以上要件即可成立基于消极公示的信赖责任。但该责任具体是什么，则有必要进行一般性地讨论在消极公示下的信赖责任。在德国法下，通说认为存在两种效果，即抗辩排除（Einwendungsausschluss）和第三人的选择权（Wahlrecht des Dritten）。此处的排除抗辩是指有登记义务一方不能对未登记的事实提出抗辩，这也是消极公示下权利外观责任最基本的效果，外观状态此时被视为真实状态。
发生权利外观责任即 “外观状态取得真实状态的地位”，第三人将被置于如其所设想的法律状态为真实存在时同样的地位，其前提是这种保护对第三人更有利。如上述案例，第三人选择更富有但却退出的合伙人，固然对自己更有利。但是，第三人也享有选择权（Wahlrecht），他可以放弃对外观状态的追求。原因在于信赖保护的目的是为了对善意的信赖人进行保护，信赖人可以选择对其更有利的方式，因为有时选择外观保护可能会给信赖人带来新的负担，如诉讼风险或无法及时实现权利，损失时效利益等。法律不能强制信赖人接受对他不利的保护方式。第三人选择权的实质理由殊值赞同，在《民法典》第65条之下也应作此解释。
[参 考 文 献]
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[13] Schmidt， Handelsrecht， 6. Aufl.， 2014. § 14 II 2d.
[责任编辑 孙兰瑛]
[关键词]商事登记;消极对抗;抽象信赖;潜在因果关系;选择权
[中图分类号]D923 [文献标志码]A [文章编号]2095-0292（2021）03-0059-07
[收稿日期]2020-12-15
[基金项目]国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生项目”（201706010385）
[作者简介]郭怡廷，北京大学法学院博士研究生，研究方向：民商法。
一、问题的提出
登记本质上是一种公共认知（ffentliche Kenntnis），通过汇集分散的私人信息，使公众或国家可以知晓这些信息，并作为自己进一步决策的依据。[1]
商事登记制度的产生则是为巩固商业信用与保护大众利益，以表示其营业组织与内容。《民法典》提及的登记事项有户籍登记和其他身份登记（第15、25条）、个体工商户登记、法人和非法人组织登记、特殊动产和不动产登记、用益物权和担保物权的登记、应收账款登记、婚姻登记和收养登记等。其中不动产登记已有丰硕的研究成果，而商事登记仍依附于商事主体法，不同类型的商事登记均对应不同的商事主体法。但在商事登记改革深化和《商事主体登记管理条例（草案）》逐渐将分散的商事登记统一化的趋势下，同时因商事登记事项更繁杂，且有组织性的特点，要更关注以往被不动产登记遮蔽的特殊问题。
“公示性（Publizitt）”是登記作为权利外观载体（Rechtsscheintrger）的基础效力，通过公示形成权利外观，也是引发信赖责任（Vertrauenhaftung）的基础。登记行为作出且生效后就对外形成了一个客观存在的可信赖的事实，也是权利外观责任构成的首要条件。可信赖事实存在表象状态和真实状态的不一致，相对人基于对表象状态的认知而相信其与真实状态一致，这一认知至少持续到商事行为或与商事经营相关的行为完成之前，而后表象状态被证明与真实状态不一致，此时可信赖事实才可发挥作用。
《民法典》第65条规定了法人登记的效力，尽管当前第65条规定的是“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，但结合《合伙企业法》第37条以及《商事主体登记条例（草案）》第3条第2款，应认为对于其他商事组织亦有“不得对抗善意相对人”的效力。但在整体上，商事登记的公示引发的对善意第三人的对抗效力还过于笼统，有待进一步解释。究竟何为“实际情况与登记的事项不一致”，结合《公司法》第32条第3款第2句规定了“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，一般被解释为包括至少两种不一致的情况，即“应登记未登记”的不一致和“已登记但不正确”的不一致，分别产生消极和积极的对抗效力。“应登记未登记”的不一致所导致的对第三人的权利外观责任，则需要通过具体的案例进行说明。
以一案例说明本文主要讨论的问题。甲乙丙三人在2015年成立了艺术品销售的合伙企业，并进行了合伙企业登记;合伙协议中约定了只能由三人共同代理。由于经营不佳，甲在2016年就决定退出该合伙企业。但该企业并没有在登记中将甲除名。甲退出后，乙和丙以合伙企业的名义将一幅画以5万元的价格卖给客户丁。但这幅画在交付给丁之前就在仓库中被盗，由于丁已经又以6万元转卖了这幅画。因此丁主张他遭受了利润损失，并向甲要求赔偿。
这时的问题是，甲早已退出该合伙企业，但未变更登记，丁可否主张对登记的信赖？如果丁事先查看登记簿的话，必然会发现该合伙企业的对外代表本该由所有登记的合伙人共同作出，因为根据《合伙企业法》第9条，合伙协议已被登记;若事先查看登记，则丁理论上不会信赖乙、丙的对外代表，并可能会发现甲已退出该合伙企业的事实。该未经变更的登记可否对抗善意第三人？
《合伙企业法》第37条仅规定了合伙人对外代表的限制不得对抗善意第三人，尽管《合伙企业法》及其登记条例并没有明确规定登记对抗的问题，但《民法典》第65条规定的“法人的实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人”，在合伙企业登记上亦可类推适用，这点在《商事主体登记管理条例（草案）》第3条第2款第2句也得到了统一规定，“登记事项未经登记或变更，不得对抗善意第三人”。丁可否主张对登记状态的信赖，取决于以下两点。
第一，丁是否有查看登记簿的义务？如果应查看而未查看似乎可以推出其不能在事后选择对登记簿的信赖。此问题涉及所有登记簿公示和可信赖的机制，即第三人是否对登记簿具有抽象信赖（abstraktes Vertrauen）？登记簿的核心功能在于公示信息，使外部第三人随时有机会查看，类比于法律或行政命令的公布，公众即便不知道法律法规的具体内容但仍要受到这种“法定状态”的约束。若认为这种抽象信赖不存在，丁必须现实地查看登记公示的信息，即登记簿此时仅存在具体的信赖（konkretes Vertrauen）。但如果只有第三人从登记簿上查看才可要求已退出但未变更登记的合伙人承担责任，是否会诱使合伙人事先就不登入登记簿。当然，该问题并不仅局限于商事登记簿，不动产登记簿等也存在类似的问题。 第二，若丁事先查看登记簿且与乙、丙所代表的经营不佳的合伙企业签订合同，则获得赔偿的可能远小于将主张对登记簿抽象信赖，那他就因此获得了比登记状态（Registerrechtslage）与事实状态相符时更好的保护，那丁其实拥有了在两种权利状态（Rechtslage）下选择的机会，那他自然会在事后选择对自己有利的地位。这种选择权（Wahlrecht）是否值得被保护以及如何在教义学上进行解释。
二、登记行为的内外部效力
我国目前没有关于商事登记的系统规定，登记产生的私法效力仍有待进一步研究。首先，需要澄清登记对申请登记的主体是否产生私法上的对内确认效力;其次，在外部效力的形成与存续过程中，商事登记如何产生以《民法典》第65条规定为核心的对抗效力，尤其是消极对抗效力。
（一）登记行为不产生对内的私法确认效果
登记的对外公示必然会产生对外效力。从登记的构造上，登记不应该被理解为登记的事实（Eingetragensein），而是应理解为登记行为（Eintragungsakt）。[2]登记的程序行为构造为“基础关系（申请登记的原因）+登记行为”，这里的原因是指登记行为产生的动因、基础或诱导因素，可类比于物权变动中的原因行为。例如公司之设立登记，公司提交的章程等文件可视为这里的“原因”。
通常依申请而开启的审查环节是登记行为的一个核心环节。登记行为形式审查方式与实质审查方式之所以会有诸多争议，正是行政机关审查内容的争议，究竟是只审查登记行为的申请材料，还是必须同时审查登记原因行为的真实性？如果原因行为的真实性有公证机关保证或者预告登记制度保障，那么行政登记机关就不需要对原因进行审查，而只是从申请材料表面审查、尽到必要的注意义务，就可以完成审查任务。[3]
在审查义务环节，可以比较不动产登记与商事登记的差异，时常被讨论的是实质审查与形式审查的区别。这点在商事登记中几乎不存在疑问，例如《公司登记管理条例》第2条规定了“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，并且没有规定关于登记机构在错误登记时的赔偿责任;《商事主体登记条例（草案）》的起草说明中也明确了商事登记属于行政确认，仅进行形式审查，立法与司法实践均认可了商事登记仅需形式审查。也就意味着，即便基础关系存在瑕疵，比如合伙协议无效或可撤销，但依此作出的登記行为在公法意义上并不是违法行为，也不具有可撤销性，在当事人未申请进行变更或者异议登记之前，除非行政机关依职权进行撤销或变更登记，这个登记行为都将持续对外产生公示效力。但在内部的私法关系上，登记行为并不产生任何效力。瑕疵的合伙协议并不因登记行为的“确认”而被补正，但瑕疵合伙企业设立后一般不发生溯及返还效果，并不是因为登记行为本身对效力的补正，而是基于保护第三人以及组织的存续保护。再如通常认为不动产登记是实质审查，但该不动产登记也不产生“确认”原因行为的功能，只是在经登记才生效的不动产权利移转中起到处分功能（Verfügungsfunktion）;但在原因行为无效时，所有权在物权行为有因性下复归，仅需再次办理变更登记。
因此，经审查基础关系作出的登记行为颇似物权行为与原因行为的关系。商事登记本身无法对基础关系上是否存在瑕疵作出判断，即便通过当事人伪造的资料进行的商事登记行为也不必然无效、可撤销，当事人的内部关系仍依基础关系处理。即便是不动产登记簿具有推定力，但其推定力是推定权利的存在或不存在，它不是事实推定，而是法律推定（Gesetzliche Vermutung）中的权利推定。作为权利推定的不动产登记簿推定力的标的是某种权利的存在或不存在，登记原因行为是否存在，不能为登记簿的推定力所及。[4]
从登记对信息的公示角度而言，不向外公示的登记行为天然地没有意义，因此重点仍是对登记的对外效力的讨论。
（二）商事登记的对外效力
1.外部效力的形成与存续
上文是对登记行为的一般性讨论，登记行为多因当事人的申请而发生（Antragsprinzip），极少数情况下依职权变更、注销或撤销登记。因此登记行为通常在申请主体和登记机关之间先生效，再依公示对第三人发生效力，即第三人具有了可知悉性。
在比较法上，登记之外还以公告的方式再次公示。从登记到公告公示还需一定的程序和时间，此时对第三人产生效力的是登记还是公告则有疑问。但由于电子化公示在各个登记领域的普及，如《公司登记管理条例》第56条规定公司登记机关应当将公司登记信息通过企业信用信息公示系统向社会公示，德国依《德国商事登记规则》（Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters，HRV）第7条，德国商事登记在2007年之后也通过电子化操作，登记与公告公示之间的时间差所导致的传统问题和讨论的价值有限。[5]本文对此也不作展开。我国《民法典》第65条也确定以登记作为对相对人发生对抗效力的时点。除非登记被变更、注销或者撤销，否则已被登记的事实可以持续地被公示。不动产中的异议登记也可以暂时地导致该公示效力中断。
2.登记的正确性保障机制
商事登记目前还分散在《民法典》、《公司法》、《合伙企业法》以及相应的登记管理条例中。有登记能力的事项（Eintragungsfhigkeit）一旦被登记且公示，就对外形成了组织形式或权利的外观，公众就有机会了解被记载的信息。登记簿上记载的信息与真实信息一致，才能激励人们通过登记簿获取信息。而登记簿的正确性保障机制（Richtigkeitsgewhr）才是推定登记的信息为真的基础，并在偶发的登记错误下，也给予合理信赖该登记簿时的交易安全保障。为了有效地建立法律交易的便利性和安全性，法律可以规定登记簿上的信息可以随时信赖，这种信赖在登记簿出现错误的情况下也可能被特别保护。登记簿的公信力是建立在其最大程度的准确性基础上的：如果错误的登记簿记载只在极少数情况下发生，法律可以赋予其公示公信力，从而通过保护信赖来建立对交易的保护。 但我国当前的商事登记簿应当认为不存在公信力。此处也应与不动产登记进行对比。登记的基本功能即向外公示信息，这是所有登记类型的共性。第三人对登记的可信赖性即建立在上文所述的登記的正确性保障上，只有一个登记系统极大概率地公示正确的真实状态时，才会引发第三人的信赖，也才具备公信力（ffentliche Glaube）的基础。因此所谓的“公信”与是否由登记机关作出该登记行为并无必然联系。
《德国民法典》第891条规定：“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。”根据该条规定，不动产登记簿之记载被推定为正确。同时，《德国民法典》第892条第1款规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容视为是正确的，对其正确性提出的异议已经进行登记的，或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知时，始对权利取得人发生效力。”《德国民法典》第893条规定：“对于向在土地登记簿中的权利人，根据其权利而履行的给付，或者对于该项权利的登记人与他人之间发生的关于该项权利的不属于第892条规定的法律行为，准用第892条的规定。”根据该两项条款，德国民法典构建出了通过土地登记公信力取得土地权利的具体框架。[6]（P247-256）在这里，权利外观实质上替代了权利（Der Rechtsschein ersetzt das Recht）。[7]即便买受人根本没有查阅土地登记簿，土地登记簿的客观的权利外观（objektive Rechtsschein）也会导致善意受让人取得所有权。因此，法律不仅保护交易里的具体信赖，还保护一般性的抽象的对土地登记正确性的信赖。
但德国的商事登记中并没有土地登记的推定正确的效力。特别是，根据《德国民事诉讼法》第292条的规定，在诉讼中不能推定登记事实的准确性。这是因为，由于商法没有与《德国民法典》第891条相对应的规定，因此，商业登记—不同于土地登记—不能作为举证责任倒置的推定依据。然而，登记簿提供了强有力的证明手段;根据主流观点，它甚至以初步证据的形式确立了实际的正确性推定。
我国《民法典》的不动产登记中也没有关于推定正确的规定，但是结合第212条、第222条的规定，应认为在不动产登记中是实质性审查，且不动产登记机关在“错误登记”时，应当首先承担赔偿责任。而在商事登记中，尤其是股权善意取得的登记中，经常会讨论股权登记的公示性与公信力的问题，并存在一定的争议。《公司登记管理条例》第2条规定了“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，并且没有规定关于登记机构在错误登记时的赔偿责任;《商事主体登记条例（草案）》的起草说明中也明确了商事登记属于行政确认，仅进行形式审查。在公司资本制度、登记制度改革后，股东的出资额不再是工商登记的必要事项，公司仅需就股东的姓名或名称进行登记（公司法第32条），进一步减损了其公示性。[8]
因此，至少不动产登记的可信赖性是远高于公司登记的，以虚假资料设立公司、伪造股东签名等进行股权移转的案例也不少见。由于当前在商事登记中欠缺正确性的保障机制，登记状态与真实状态一致性程度较低，我国的商事登记不存在正确性推定。而推定力是公信力的基础，目前的商事登记自然也不具有公信力;但依然可以在民事诉讼中作为有力的证明方式，减轻证明负担。商事登记并没有正确性推定效力，但其通过基本的对外公示仍可以在一定程度上产生低于不动产登记的可信赖外观。
三、消极公示引发的外观责任之构成
消极对抗效力即应登记的事项未在商事登记簿中出现，比如本应登入的事项未登入，或者在真实状态变更时没有相应地变更登记状态，负有登记义务的人就不得以没有登记为由对抗第三人。此种由于“消极”公示导致的权利外观责任被规定在《德国商法典》第15条第1款。如何在《民法典》第65条的基础上构建基于消极对抗效力而发生的权利外观责任，是本文的论证重点。从第65条的文义结合《公司法》第32条第3款第2句上看，似乎基于登记的消极公示导致的权利外观责任应为“未经登记或者变更登记的事项，不得对抗善意相对人”，但哪些事项存在登记义务，登记义务人是否需要具有可归责性，第三人的善意如何认定，是否需要存在信赖与登记之间的因果关系，都需要进一步解释。
如本文开篇提及的案例，基于消极对抗而发生的权利外观责任，需要在一般性的权利外观责任的构成要件和效果中检测，对“模板式”的一般权利外观责任进行构成要件的增删和解释。
（一）外观之存在：有登记义务的事项没有登入并公示
1.具有登记义务的事项
登入登记簿的事项需要具备登记能力才能被登入并公示，一些法律事实尽管不属于登记义务范围内，但也具有可登记性。这个问题尽管没有明确的规定，但并不构成任何障碍。因为我国现行的商事登记制度以各种专门登记法规为主体，登记规范根据企业组织形式进行制定。这些商事登记规范多数都是强制性规范，任意性规范和半强制性规范则极其少见。
在商事登记领域目前规定的具有登记义务的事项主要有：《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等，另一方面《企业法人登记管理条例》、《企业信息公示暂行条例》等强进一步细化，又如《企业法人登记管理条例》也规定了具有登记义务的事项。此外，还规定了公示义务，如《公司登记管理条例》第56、58条规定企业信用信息公示系统对公司信息的社会公示;《公司登记管理条例》第57条、《合伙企业登记管理办法》第35条也规定了吊销营业执照应当以公告的方式向社会进行公示。统一商事登记法中，如《企业法人登记管理条例》第23、24条同样规定了商事登记各信息的公示要求，《企业信息公示暂行条例》第6条明确了公示信息的具体内容以及公示主体。应登记的事项则大体包括《公司登记管理条例》第9条、《合伙企业登记管理办法》第六条、《企业法人登记管理条例》第9条、概括起来包括成员权利的登记（如股东的登记、法定代表人的登记、合伙人的登记等）;经营范围、组织形式、经营场所、经营期限、组织架构等商事经营性登记事项。因此，原则上这些具有登记义务但没有登入的事项均可能产生消极对抗;并且除了初次登记义务，对该事项的变更、注销等也存在登记义务。 2.具有构成效力的登记事项
在私法上具有构成效力的登记事项（konstitutive Eintragung），例如组织设立登记，是否也发生对第三人的消极对抗？根据德国的主流观点，《德国商法典》第15条第1款也适用于构成性登记，除非有更具体的规定规范登记和公示的效果。但反对意见提认为第15条第1款的适用使登记册中构成性登记的外部效果取决于公示。[9]（P85）这个问题的实际意义不大，因为法律事实只有在登记时才会生效，因此，对交易安全的考虑在任何情况下都只能涵盖从登记到公示的时间段，并可通过登记簿查阅。
3.特殊问题：二次错误
在有登记义务的事项没有登入并公示的解释上，存在一种特殊情形是二次错误（sekundre Unrichtigkeit）情形。举一例说明，假如甲为A合伙的合伙人之一，其本该在合伙企业登记时就作为合伙人登入，但其并未登入;之后由于合伙企业经营不佳，甲又退出合伙企业，由于在先具有登记义务的事项就没有登入，后续的退出登记自然也没有作出。但在甲为合伙人期间，A合伙还对外进行了交易，并产生了对乙的债务，乙可否向甲主张？
二次错误处理的是不仅是登记义务事实，还有相关的前登记义务事实（Voreintragung）也没有登记（相应地也没有公示），是否还适用基于消极公示的权利外观责任。当前德国法下的通说仍认为可以生成对此事项的权利外观责任。通说观点是从目的论的角度解释，认为即使没有在先登入，但还可能存在其他外观的公示，比如代理授权、“开业过程”中似乎也存在可信赖的基础。但是反对观点这种主张主张并不公平，过分保护第三人。当经理权就在被授权那天随即被撤销，或者普通商事合伙合伙人从没有作为这一身份出现过的时候，就会导致非常不公平地对第三人的倾斜。这时虽然也可以由于前登记义务事实未登记而适用 《德国商法典》第15条第1款，但是在各著作中广为接受的统一意见是基于目的论的权益之计应该将其视为特例，如果前登记义务事实从未被向外部公布过的话;否则人们在实践中就会倾向于否认任何目的性的解释，并且教条地从文字上导致一个根本没有信赖存在的权利外观责任，这和信赖责任的基本思想是完全不符的。类似情况的举证责任依《德国商法典》第15条第1款的保护目的，应落在登记义务人身上。[9]
但二次错误问题的处理尚需解决一个前提，一般的权利外观责任都建立在具体的对外观的知晓和保护上，外观之信赖与行为作出存在具体的因果关系（konkrete Kausalitt），但是德国法在第15条第1款下则是基于抽象的因果关系，[10]也即与本部分问题的提出里类似，都存在抽象信赖与抽象的因果关系的问题，这也是德国主流观点在讨论该问题时的前提。因此，需在下一个构成要件中具体讨论抽象信赖的问题。
（二）相对人的善意
《民法典》第65条明确规定了相对人应为善意，但相对人的范围以及善意在此处究采何种标准则存在争议。
1.相对人范围
不得对抗之“相对人”范围存在解释的必要，仅从字面来看，《公司法》第32条第3款的“第三人”可以是任何人，实务中也确实有很多法院认为“第三人”可以指任何人，但实际上商事外观主义的保护对象并非没有任何边界，过于宽泛的“第三人”并不适合用于此处。
对登记的信赖是从交易安全保护出发的，因此首先要排除的是非基于交易的第三人，比如侵权行为中的各方并不能主张基于商事登记的权利外观责任。同时此相对人是否可以是商事组织内部的成员？德国法下部分判决和观点认为对股东也可能成立第15条第1款上的信赖保护，[11]但主流观点认为应排除组织内部的成员，由于作为股东的地位而有更多的知情权，那么由于他知道这一事实，在任何情况下都不能援引第15条第1款的信赖保护。由于作为股东的地位而有更多的知情权，那么由于他知道这一事实，在任何情况下都不能援引第15条第1款的保护。但是如果股东对公司的行为像一个局外人，那么他需要保护的程度不亚于外部第三方。
2.善意及其推定
此处的善意究竟采何种标准，争议较大。尤其需要注意的是，商事信赖责任经常性地存在除商事登记之外的可信赖基础，比如商事代理的授权以及上市公司公告等，因此善意经常需要在具体情境下综合判断。此处分析的仅是基于商事登記本身的善意。
首先，要注意商事登记与不动产登记中的区别。如上文，商事登记与不动产登记虽然同为国家公权力的介入，但登记机关对两者的审査力度不，由此在可信赖性逻辑的保障上，商事登记略低于不动产登记，其可信赖性程度也因之较低。另外上也论及商事登记的内容不同导致了申请登记的方式不同，对于股权，代表权等个人权利性质的商事登记一般需要权利人向企业申请，而后由企业向登记机关申请登记，而企业自身的登记事项，则由企业直接申请登记。中间环节的增加在一定程度上增加了造假和信息错误的可能，导致登记权利与真实权利同步统一性的降低。但这种差别并不一定要通过善意区别，亦可通过归责性。
德国法下的主流观点认为基于商事登记的善意仅需非明知，并且有登记义务的人需要证明第三人对要登记的事实明知。这依然是建立在对登记簿的抽象信赖保护下，第三人并无积极查看登记簿的义务，且基于消极公示而进行法律行为，相反则推定其行为是依赖登记簿的公示内容，即同时不可辩驳地推定（unwiderlegbare Vermutetung）了抽象的信赖与潜在的因果关系。[12]
但在可信赖程度差异对第三人善意认定标准的影响己在德国《有限责任公司法》修改中（MoMiG）第16条第3款中得到体现，该款规定：对于信赖商事登记簿接受的股东名册而发生的股权善意取得中，第三人的非善意采取的是明知或因重大过失而不知。
消极公示是指应登记但未登记的情形，此时实际上是对信赖“法定正常状态或迄今为止法律状况”的保护。对于法定正常状态的知悉可从法律的直接规定中得知，如有登记义务的事实未登记则表明了事实不存在;对于迄今为止法律状况则是从商事经营状况中知悉的，如代表人变更而未登记的情形中，原代表人继续代表企业从事商事经营。因此允许第三人通过这些间接事实的知悉来推定对消极公示不当的知悉，而对消极性公示事实的信赖保护并非在于善意第三人对登记簿的查阅。[13]因此，应认可在消极公示下的抽象信赖与潜在的因果关系。但由于我国商事登记簿的登记质量仍然较低，这种基于抽象信赖的善意推定应当是可推翻的。 3.信赖与行为的因果关系
单纯的信赖并不值得保护，而系因该信赖而为信赖行为之基础，原则上，信赖责任是以基于正当合理之信赖，而为处分或信赖投资。所谓处分，系指其对于一定之权利外观之信赖而有所作为，例如表见被授权人、表见经理人、表见商人等之契约缔结，相反地，例如未有所措施者，并不具保护必要。因为实际上并未有所开始着手进行，亦即尚未真正置身于信赖状态中。
外观事实和信赖人处分行为之间存在直接因果关系。外观信赖人的行为必须受到外观事实的影响，因为这是一个内心活动，难以证明。外观事实产生之前，如果相关法律行为已经由外观信赖人做出，则排除外观主义责任的适用，因为两者之间缺乏因果关系。[9]（P149）外观信赖人基于对外观事实的信赖进行了一定的法律行为，并产生了信赖损害，如此才能判断信赖损害和对外观事实的信赖之间有因果关系。这里的争议依然是是否一般性地承认抽象信赖与潜在因果关系的问题;但在消极公示的情况下，如上文，应认可抽象信赖与潜在的因果关系。
（三）可归责性
《民法典》第65条并没有体现归责性要件。对于权利外观责任是否需要归责要件，尚存争议。对于权利外观责任是否应要求可归责性要件，德国理论界主要存在权利外观“诱因原则”、“过错原则”、“风险原则”等三种学说，并且有学者在对三者分析之后，提出统合三种归责原理的主张。关于可归责性要件的一般性争论，本文不再详细展开。但在消极公示的情况下，登记义务人应登记而未登记，因此通常满足可归责性要件。尽管在商事登记中，组织通常承担登记义务，因此登记义务人与权利人存在不一致的情形，但权利人作为组织内部的成员，也通常比第三人更具风险控制能力。可能的例外是，第三人也为组织成员，比如股权转让在股东之间进行，就需要在个案中具体考察权利人与第三人的对风险的控制能力。
四、消极对抗下信赖责任的法律效果
满足以上要件即可成立基于消极公示的信赖责任。但该责任具体是什么，则有必要进行一般性地讨论在消极公示下的信赖责任。在德国法下，通说认为存在两种效果，即抗辩排除（Einwendungsausschluss）和第三人的选择权（Wahlrecht des Dritten）。此处的排除抗辩是指有登记义务一方不能对未登记的事实提出抗辩，这也是消极公示下权利外观责任最基本的效果，外观状态此时被视为真实状态。
发生权利外观责任即 “外观状态取得真实状态的地位”，第三人将被置于如其所设想的法律状态为真实存在时同样的地位，其前提是这种保护对第三人更有利。如上述案例，第三人选择更富有但却退出的合伙人，固然对自己更有利。但是，第三人也享有选择权（Wahlrecht），他可以放弃对外观状态的追求。原因在于信赖保护的目的是为了对善意的信赖人进行保护，信赖人可以选择对其更有利的方式，因为有时选择外观保护可能会给信赖人带来新的负担，如诉讼风险或无法及时实现权利，损失时效利益等。法律不能强制信赖人接受对他不利的保护方式。第三人选择权的实质理由殊值赞同，在《民法典》第65条之下也应作此解释。
[参 考 文 献]
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[责任编辑 孙兰瑛]