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摘要随着中国企业海外投资的不断扩张,以BOT模式参与柬埔寨等周边经济欠发达国家的基础设施建设项目得到广泛采用。柬埔寨是次区域国家中首先以单行立法的方式规范境内BOT投资项目的国家。本文以期通过对柬埔寨现行BOT合同条例的探究和解析,从而减少和避免对柬埔寨进行BOT投资的法律风险。
关键词BOT 基础设施建设项目 特许权
中图分类号:D9335 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-108-03
随着中国企业海外投资的不断扩张,自然资源丰富,但社会经济发展水平落后,基础设施匮乏,基础产业凋零的柬埔寨等周边国家已经成为我国企业海外投资的热点地区。根据统计数据显示,截止2008年中国对柬埔寨协议投资额累计17.6亿美元。其中,由中国公司负责承建的甘再、基里隆III、斯登沃代和达岱四个BOT模式的水电建设项目总投资高达12.36亿美元,占到了中国对柬总投资额的70%以上。①中国企业以BOT模式投资开发柬埔寨水电项目有利于东道国柬埔寨发展经济、增加税收、促进就业,也有利于中国企业寻求新的发展契机和利润增长点。
一、柬埔寨制定BOT单行立法的目的和背景
柬埔寨位于中南半岛南部,与泰国、老挝、越南接壤毗邻,具有两千多年的悠久历史文化。由于长期饱受战乱的影响,柬埔寨国内经济基础十分薄弱,经济总量小,严重依靠外资外援,是世界上最不发达的国家之一。从1993年首次全国大选开始,经过数年更迭战乱的柬埔寨王国终于逐步确立了“君主立宪”和“自由民主多党制”等政治框架。为了发展经济和消除贫困,柬埔寨政府致力于推行私有化和贸易自由化,整顿国家经济秩序,改善投资环境,加大吸引外资外援的力度,并且先后颁布和修订了促进鼓励投资的多部法律。1999年和2003年,柬埔寨先后加入了东盟和WTO,为柬埔寨经济改革开放提供了良好的外部环境。
由于社会和经济发展水平相对落后,柬埔寨水、电、交通、通讯等基础设施较为匮乏。除了屈指可数的外援,柬埔寨王国政府自身的投资能力远远不能满足经济发展对基础设施建设的要求。因此薄弱的基础设施条件一直是制约柬埔寨经济发展的“瓶颈”。如何推动和加快国家的基础设施建设成为柬埔寨王国政府的当务之急。而BOT投融资模式似乎给这个急迫需要引入大量外资的国家提供了一种渠道和方式。BOT全称Build-Operate-Transfer,分建设——运营——移交三个阶段,指东道国政府与私人投资者之间以特许协议的方式约定针对特定的基础设施项目由私人投资者成立项目公司负责融资兴建;完工后在政府授予的特许经营期限内负责该项目的运营和维护,回收成本,获得相应利润;特许期限届满后,将该基础设施移交给东道国政府或其指定机构。BOT以私人融资基础设施建设项目的方式,创造性地将一国政府与私营投资者,通常是外国投资者,通过大型基础设施建设联系在一起,为跨国资本在东道国政府传统的公共职能领域寻求最大化利润提供了较好的制度衔接,成为跨国资本自由流动的新兴方式和渠道。由于BOT模式具有融资能力强、自有资本需求量小、投资收益有保障、投资风险相对分散等优点,日益受到世界各国的高度重视。尤其对于经济落后、资金匮乏、基建薄弱的发展中国家而言,采用BOT模式后,政府公共部门从传统意义上基础设施的直接提供者变成了公共服务的采购者和监管者,极大减轻了政府的财政压力,缓解了基础设施的“瓶颈制约问题”,提高了项目的运营和管理效率,而且还可以带动相关行业发展,促进社会整体效益,受到欠发达国家的普遍欢迎。
但对于私人投资者而言,BOT项目投资周期长、数额巨大、项目运作风险显著、当事各方法律关系复杂。特别是在柬埔寨这一类国家政治风险显著,社会经济环境不很稳定的发展中国家,如何为外国私人投资者提供制度上的保护和实施上的指引便成为推动这种新兴投融资模式的关键所在。为了鼓励外商投资进入基础设施建设领域,保障外国投资者利益的同时兼顾国家公共利益的维护,柬埔寨于1998年2月颁布了《建设—经营—移交(BOT)合同条例》,成为大湄公河次区域几个欠发达国家中首先对BOT投融资模式进行立法规制的国家。
二、柬埔寨BOT项目单行立法的内容
柬埔寨针对BOT项目的具体运作采用了以单行立法的方式来规范柬境内所有BOT项目,以调整国际工程合作中的法律关系,共四章十八条,其主要内容可以归纳为如下几个方面:
(一)BOT项目的性质和范围
柬埔寨BOT条例规定,建设—经营—移交合同是一种特许合同,其中本人授予特许权给受让人,由其负责建设并在特许期内经营设施,直到最后免费将完整经营的设施移交给本人。②所谓特许协议,是指一个国家同外国私人投资者,约定在一定期间,在指定地区内,允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利,投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动,基于一定程序,予以特别许可的法律协议。③特许协议的主体一方是主权国家的政府,他方为私人投资者。根据柬埔寨法律规定,负责有关基础设施的部门、机构或当局以及国有法律实体有权代表柬埔寨王国政府订立BOT合同,是特许协议中的许可方。按照柬埔寨一贯秉持的投资鼓励政策,其源于境外或源于境内的投资均适用相同的法律规定,享受同等的投资优惠,所以特许协议的被许可方并没有局限为外国投资人。具有柬埔寨国籍或外国国籍的自然人或法人或其组成的财团都可以成为被许可方。因此柬埔寨的BOT项目是在政府特许基础上的一种直接投资方式。
对于BOT项目适用的范围,一般理论认为基础设施原属于公共物品和服务,由国家财政筹资建设、垄断经营。但如果对这些公共物品和服务的供应过程进行适当改造后(如设立收费关卡),也可以通过获得收益,吸引私人投资,引入市场机制。因此BOT项目一般适用于这类供应过程可以改造获取收益的基础设施项目,比如交通运输、能源开发、公用事业和通讯等领域。④柬埔寨以列举的方式详尽规定柬境内的BOT项目适用于:发电厂、道路及汽车专用路、港口、通讯网络、铁路、住宅开发、医院、学校、机场、体育场、旅游胜地、新城市、水电站、大坝、工厂、洁净水生产厂、以及固体废物处理厂。如果从类别来看,柬埔寨的BOT项目范围涉及到了公共事业的各个领域,但如果这是穷尽式列举的话,则还有很多诸如污水处理等基础设施项目没有囊括进来。
对于特许的内容,柬埔寨规定特许受让人负责项目融资,进行基础设施项目的建设;全额承担BOT项目框架内发生的基础设施建设费用,在特许期间负责基础设施项目的运营管理和维护;特许期届满后,无偿将状态良好的项目移交回柬埔寨王国政府或特许权授予人。鉴于以上规定可以看出BOT项目针对一国内的基础设施项目,必须获得政府特许,因此与普通的合资、合营项目存在根本区别。BOT项目必须通过股权融资或项目融资等方式由私人投资者自行筹资建设,项目竣工后在规定的期限内进行经营,通过出售产品或向用户收费等方式在经营期内取得收益,偿还贷款、回收投资并赚取利润。因此BOT项目与普通的国际工程承包相区别。最后特许期限届满时,该项目无需通过清算分配,而是直接以良好状态无偿移交给政府。这些特点都让BOT成为一种不同以往的投资形式。
(二)特许受让人的选定以及授予特许权的程序
当BOT合同签署之时,一般项目公司尚未成立,所以特许受让人往往是与政府签订BOT合同的项目投资人,即本国或外国的私人投资者,或者是投资者间组建的投资联营集团,他们是今后项目公司的发起人。当项目公司成立后,特许权转由项目公司持有,项目公司成为特许受让人。鉴于BOT项目实施的复杂性,在项目前期对于特许受让人的选定至关重要。原则上柬埔寨法律规定采用竞争性的筛选程序来确定特许权受让人。其要求BOT项目的特许受让人应严格按照国际性或全国性(公开或不公开)的招标程序进行选择。但是对于具体如何进行招投标,程序、投标资质、评价标准等关键问题柬埔寨缺乏详尽的法律规定,为很多暗箱操作留下了空间。另外柬埔寨对特殊情况的非竞争性筛选进行了规定:在招标不成功;或项目规格对特许受让人有特殊要求的;或基础设施的特殊标准要求具备特定资格的特许受让人的情况下,则应通过谈判来确定特许受让人。谈判较之招投标而言具有高度的灵活性,政府酌情处理的权力更大。如果缺乏制度上的限制和约束,很容易为舞弊和腐败行为提供温床,影响到项目授予的公平和透明。
(三)特许合同的订立、内容和实施
采用BOT方式,投资人必须和政府签订特许协议。特许协议是BOT项目合同安排中的基石和根本。柬埔寨规定,在取得BOT许可证后,特许权受让人应该与适宜的授权主体签订内容详尽的BOT合同,并从以下几个方面对于BOT特许协议的内容进行了一定规范:
1.对于基础设施建设和运营的成本,柬埔寨明确规定BOT项目框架内发生的基础设施建设费用以及项目运营的有关成本由特许权受让人全额承担。
2.对于特许权受让人的收入和报酬,柬埔寨法律规定,特许权受让人获取收入的前提是项目的内部收益率需事先取得其王国政府或授权机构的审批。特许权受让人取得收入的方式要在合同中具体约定,而且合同还可约定特许权授权主体有权获得项目运营的部分收入或者许可费。
3.特许期限:BOT项目的特许期限取决于设施的运营寿命、技术的更新和变化程度、项目公司还贷期限、投资回收的时间以及合理利润的数额。柬埔寨以规定最高年限的方式明确授予独家管理基础设施项目特许权的期限最高为30年。根据柬埔寨实际签署的BOT特许协议的情况来看,一般这个期限不包括项目建设阶段。另外特许公司可根据合同规定的条款和条件申请延期。
4.特许权的转让:特许权是东道国政府根据特许公司具体资格和可靠程度授予的。如果特许公司可以任意转让特许权,将会使该基础设施项目的建设和运营落到东道国政府并不熟悉的投资人手中,这是东道国政府所不愿意看到的,所以一般对于特许权的转让政府都进行非常严格的控制。但柬埔寨在这个问题上采取了一种较为宽松的态度。柬埔寨规定,只要特许权受让人已经按照合同规定完成了至少百分之三十的项目总投资,而且原特许权受让人与第三人共同对完成项目承担连带责任,报经原特许权授予人批准后,特许权受让人的权利可以转让。因此柬埔寨BOT项目的特许权在满足一定条件的前提下是可以转让的。另外一个相关方面的问题是项目公司控制权益的转让,指项目公司的股东方,也就是私人投资者如果出于降低风险、引入战略合作伙伴、前期收回投资等因素的考虑会希望转让他们对项目公司的出资,导致项目公司控制权益的变化。这类股权转让是否同样受到限制,柬埔寨法律中没有相应规定。
(四)特许协议的终止
BOT协议未到期之前因为某些事项的发生导致协议提前终止会带来非常严重的后果。特别是政府单方面提前终止协议可能会给项目投资人和贷款人等一系列厉害关系人带来巨大的损失,所以一般仅仅在迫不得已、并且合同有明确约定的情况下才会由政府决定提前终止BOT合同的履行。
柬埔寨法律规定当特许权受让人处于破产程序中,或者多次警告后,特许权受让人还是没有履行其主要义务,或者特许权受让人违反了柬埔寨王国法律和其他法规时,国家或有权主体可以采取罚款或暂扣、吊销BOT合同三种方式进行处罚。第一种情形,如果特许权受让人丧失偿付的能力,处于破产清算过程中,当然也无法持续提供基础设施服务,政府应有权终止合同的履行。第二种情形针对的是特许权受让人违约的情况。“多次警告”强调了违约的持续性,“没有履行主要义务”强调了违约的严重性。可以认为柬埔寨政府仅是在不能合理预期特许权受让人有能力、有意愿履行BOT合同的情况下才有权采取处罚措施。对于特许权受让人违反柬其他法律法规的情形,个人认为这样的规定不甚合理。因为违反特定法律应该适用特定法律规定的罚则,而不应该扩大到利用终止BOT合同作为一种惩处的手段。
(五)争端的解决
BOT项目涉及到多元的参与主体,复杂的法律关系。如果东道国不能提供有关项目争端的迅速和公正的解决方式将会极大影响到私人投资者的积极性。
柬埔寨的法律规定非常简单,不管哪种类型的争议,不管争端的主体是主权国家还是企业个人,BOT合同下产生的所有争端都应当根据具体的合同条款通过协商和仲裁宜地,友好地解决。因此似乎可以认为柬埔寨强调合同自由原则,赋予了合同当事人在争端解决方面充分的自由权利。当事人可以通过合同条款自行约定争端解决方式,包括解决争端的机构和程序及合同适用的法律等问题。⑤
三、柬埔寨BOT项目单行立法的评价
针对上述柬埔寨BOT单行立法的剖析,可以发现,对柬埔寨BOT项目单行立法的评价应该从两个方面来进行。一方面,迄今为止,柬埔寨仍然是在落后的周边国家中首先的、唯一的以法定形式来确认BOT投融资模式的国家。单行立法的制定有利于切实保障私人投资者的的各项权益,是私人投资基础设施项目的重要的制度保证和政治承诺;同时也有助于私人投资者对投资所在国的风险进行具体的评价,降低投资预期法律风险,吸引外资的作用更为明显。所以BOT单行立法的颁布实施,对于柬埔寨吸引外资、促进基础设施的开工建设发挥了积极的作用。但是另一方面,如果从立法技术和立法内容上来看,柬埔寨的BOT项目单行立法还属于比较粗陋的阶段,很难覆盖错综复杂的BOT项目法律关系。
首先,柬埔寨BOT立法的指导思想不明确,立法所遵循的原则不突出。BOT项目主要是基础设施建设项目,一般都会涉及国家的公共利益,所以政府在努力吸引外资的同时,还要考虑如何兼顾社会公共利益,并在两者间如何寻求平衡的问题。但柬埔寨BOT立法中缺乏对诸如促进和便利私人融资基础设施项目,促进公共利益和私人利益的平衡,促进透明、节俭和公正的政府采购原则、促进竞争和市场化等⑥立法指导思想和基本原则的明确,使整个BOT立法缺乏明显的主旨和长远目标。
其次,法律规范的表达不清晰、概念模糊、语义不准确。举例来说,柬埔寨将私人融资基础设施建设的方式仅仅限定于建设—经营—移交,即BOT方式。但在实际操作中按照当事人参与的方式不同以及基础设施项目所有权的不同,BOT又产生了很多的变形,比如BOOT(建设—拥有—运营—移交),BROT(建设—租借—运营—移交),BOO(建设—拥有—运营)等。现行立法是否涵盖这些不断发展的新方式尚不得而知。
第三,某些程序性规定不具体,缺乏可操作性,不能体现透明、公正和有效竞争。以特许权受让人的选定为例,一般BOT项目投资人应该其在实施项目的资金、专业、技术、物资设备、管理能力、人力资源和以往经验等方面具有显著的优势,并且要考虑项目的财务可行性、商业可行性、工程设计方案可行性、经营管理可行性、环境安全以及合同条件等各个方面的影响。原则上说,无论采用竞争性筛选程序还是在特定情况下采用非竞争性筛选程序来确定特许权受让人都是正常而且适宜的。但是柬埔寨BOT单行立法未对筛选程序进行细致规定,导致在确定投标人资格、标书评价比较等各个环节都存在重大缺漏。加之柬埔寨现在还处于一个贪污贿赂比较严重的国家,立法上的缺失就给很多暗箱操作带来了机会和空间。目前很多柬埔寨BOT项目都是靠一些中介机构通过收取服务费的方式私下运作成功的,而不是通过竞争性招投标程序正常筛选出来的,这为今后项目的执行带来了一定的隐患,也让柬埔寨基础设施项目建设领域成为商务运作角逐的市场。
第四,很多与BOT项目运作相关的法律规定存在空白和疏漏,不利于统一、规范的BOT特许协议的订立。BOT特许协议的内容和实施是整个项目成功运作的关键和基础。而特许协议由于性质比较特殊,一般各国都会以法律的形式对协议中的框架和一些重点条款进行具体规定,当事人自由协商的余地不大。目前柬埔寨仅就项目的费用和收入、特许权期限、特许权转让和终止以及争端解决几个方面进行了粗略的规定。而对特许合同的性质、政府担保的效力、特许合同所适用的法律、项目公司运营维护阶段政府的监管、特许合同的修订、法律变化的补偿、项目融资担保的方式和内容、项目征地移民等一系列重大问题缺乏法律的规定。这必然导致政府在BOT特许协议订立及随后的履行过程中随意性增大。
对于中国投资者而言,柬埔寨BOT单行立法在一定程度上为我国的投资提供了制度保障,但应该说这种制度安排和法律保障还非常有限。另外以BOT模式投资柬埔寨基础设施项目还会受到柬埔寨国家总体法律环境的影响。虽然在积极推行经济改革的过程中柬埔寨加快了法律体系改革的步伐,修订和出台了很多新的法律法规,初步形成了柬埔寨商贸投资的法律框架。但总的来说柬埔寨法制不健全,有法不依、执法不严、违法不究的现象比较普遍。⑦柬埔寨整个法律体系缺乏系统性,其现行的法律制度包括了20世纪60年代民盟时期、金边政权时期和1993年王国政府成立以来三个不同历史时期制定的法律法规。在实际执行的过程中这些不同时期的法律在适用上并没有明确的界限。而且柬埔寨在经济、商业、贸易方面缺乏必要的部门法。比如柬埔寨没有生效的《公司法》,没有适应时代发展的《合同法》,因此缺乏实施BOT项目所必须的相关配套法律制度。如遇发生投资争议,虽然柬埔寨境内存在三级司法体系,但没有专业法庭的划分。而且在实际司法过程中,由于法律法规的欠缺,不同历史时期的法律混用,造成了司法标准不统一,以至于法官的执法空间很大。加之法官素质不高,时有贪赃枉法的现象出现,对各类案件的裁决有很强的随意性。投资争议选择当地司法救济的模式并不可取。尽管柬埔寨是《纽约公约》的成员国,但在实际操作中外国仲裁裁决的承认和执行还是会面临各种各样的困难和问题。投资纠纷是否能够得到妥善解决还只能更多地依靠与政府机构和当地中介公司的协调。
注释:
①驻柬埔寨使馆经商处.2009-04-28.http://cb.mofcom.gov.cn/static/column/zxhz/tzwl. html/1.
②董治良.柬埔寨经济贸易法律选编.中国法制出版社.2006年版.
③姚梅镇.国际投资法.武汉大学出版社.1987年版.
④范剑虹.国际投资法导读.浙江大学出版社.2000年版.
⑤部分资料信息来源于驻柬埔寨使馆经商处.2009-04-28.http://cb.mofcom.gov.cn/static/column/zxhz/tzwl.html/1.
⑥联合国国际贸易法委员会.私人融资基础设施项目法律指南.2001年.
⑦中国信保.柬埔寨投资与经贸风险分析报告.国际融资.2009(2).
关键词BOT 基础设施建设项目 特许权
中图分类号:D9335 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-108-03
随着中国企业海外投资的不断扩张,自然资源丰富,但社会经济发展水平落后,基础设施匮乏,基础产业凋零的柬埔寨等周边国家已经成为我国企业海外投资的热点地区。根据统计数据显示,截止2008年中国对柬埔寨协议投资额累计17.6亿美元。其中,由中国公司负责承建的甘再、基里隆III、斯登沃代和达岱四个BOT模式的水电建设项目总投资高达12.36亿美元,占到了中国对柬总投资额的70%以上。①中国企业以BOT模式投资开发柬埔寨水电项目有利于东道国柬埔寨发展经济、增加税收、促进就业,也有利于中国企业寻求新的发展契机和利润增长点。
一、柬埔寨制定BOT单行立法的目的和背景
柬埔寨位于中南半岛南部,与泰国、老挝、越南接壤毗邻,具有两千多年的悠久历史文化。由于长期饱受战乱的影响,柬埔寨国内经济基础十分薄弱,经济总量小,严重依靠外资外援,是世界上最不发达的国家之一。从1993年首次全国大选开始,经过数年更迭战乱的柬埔寨王国终于逐步确立了“君主立宪”和“自由民主多党制”等政治框架。为了发展经济和消除贫困,柬埔寨政府致力于推行私有化和贸易自由化,整顿国家经济秩序,改善投资环境,加大吸引外资外援的力度,并且先后颁布和修订了促进鼓励投资的多部法律。1999年和2003年,柬埔寨先后加入了东盟和WTO,为柬埔寨经济改革开放提供了良好的外部环境。
由于社会和经济发展水平相对落后,柬埔寨水、电、交通、通讯等基础设施较为匮乏。除了屈指可数的外援,柬埔寨王国政府自身的投资能力远远不能满足经济发展对基础设施建设的要求。因此薄弱的基础设施条件一直是制约柬埔寨经济发展的“瓶颈”。如何推动和加快国家的基础设施建设成为柬埔寨王国政府的当务之急。而BOT投融资模式似乎给这个急迫需要引入大量外资的国家提供了一种渠道和方式。BOT全称Build-Operate-Transfer,分建设——运营——移交三个阶段,指东道国政府与私人投资者之间以特许协议的方式约定针对特定的基础设施项目由私人投资者成立项目公司负责融资兴建;完工后在政府授予的特许经营期限内负责该项目的运营和维护,回收成本,获得相应利润;特许期限届满后,将该基础设施移交给东道国政府或其指定机构。BOT以私人融资基础设施建设项目的方式,创造性地将一国政府与私营投资者,通常是外国投资者,通过大型基础设施建设联系在一起,为跨国资本在东道国政府传统的公共职能领域寻求最大化利润提供了较好的制度衔接,成为跨国资本自由流动的新兴方式和渠道。由于BOT模式具有融资能力强、自有资本需求量小、投资收益有保障、投资风险相对分散等优点,日益受到世界各国的高度重视。尤其对于经济落后、资金匮乏、基建薄弱的发展中国家而言,采用BOT模式后,政府公共部门从传统意义上基础设施的直接提供者变成了公共服务的采购者和监管者,极大减轻了政府的财政压力,缓解了基础设施的“瓶颈制约问题”,提高了项目的运营和管理效率,而且还可以带动相关行业发展,促进社会整体效益,受到欠发达国家的普遍欢迎。
但对于私人投资者而言,BOT项目投资周期长、数额巨大、项目运作风险显著、当事各方法律关系复杂。特别是在柬埔寨这一类国家政治风险显著,社会经济环境不很稳定的发展中国家,如何为外国私人投资者提供制度上的保护和实施上的指引便成为推动这种新兴投融资模式的关键所在。为了鼓励外商投资进入基础设施建设领域,保障外国投资者利益的同时兼顾国家公共利益的维护,柬埔寨于1998年2月颁布了《建设—经营—移交(BOT)合同条例》,成为大湄公河次区域几个欠发达国家中首先对BOT投融资模式进行立法规制的国家。
二、柬埔寨BOT项目单行立法的内容
柬埔寨针对BOT项目的具体运作采用了以单行立法的方式来规范柬境内所有BOT项目,以调整国际工程合作中的法律关系,共四章十八条,其主要内容可以归纳为如下几个方面:
(一)BOT项目的性质和范围
柬埔寨BOT条例规定,建设—经营—移交合同是一种特许合同,其中本人授予特许权给受让人,由其负责建设并在特许期内经营设施,直到最后免费将完整经营的设施移交给本人。②所谓特许协议,是指一个国家同外国私人投资者,约定在一定期间,在指定地区内,允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利,投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动,基于一定程序,予以特别许可的法律协议。③特许协议的主体一方是主权国家的政府,他方为私人投资者。根据柬埔寨法律规定,负责有关基础设施的部门、机构或当局以及国有法律实体有权代表柬埔寨王国政府订立BOT合同,是特许协议中的许可方。按照柬埔寨一贯秉持的投资鼓励政策,其源于境外或源于境内的投资均适用相同的法律规定,享受同等的投资优惠,所以特许协议的被许可方并没有局限为外国投资人。具有柬埔寨国籍或外国国籍的自然人或法人或其组成的财团都可以成为被许可方。因此柬埔寨的BOT项目是在政府特许基础上的一种直接投资方式。
对于BOT项目适用的范围,一般理论认为基础设施原属于公共物品和服务,由国家财政筹资建设、垄断经营。但如果对这些公共物品和服务的供应过程进行适当改造后(如设立收费关卡),也可以通过获得收益,吸引私人投资,引入市场机制。因此BOT项目一般适用于这类供应过程可以改造获取收益的基础设施项目,比如交通运输、能源开发、公用事业和通讯等领域。④柬埔寨以列举的方式详尽规定柬境内的BOT项目适用于:发电厂、道路及汽车专用路、港口、通讯网络、铁路、住宅开发、医院、学校、机场、体育场、旅游胜地、新城市、水电站、大坝、工厂、洁净水生产厂、以及固体废物处理厂。如果从类别来看,柬埔寨的BOT项目范围涉及到了公共事业的各个领域,但如果这是穷尽式列举的话,则还有很多诸如污水处理等基础设施项目没有囊括进来。
对于特许的内容,柬埔寨规定特许受让人负责项目融资,进行基础设施项目的建设;全额承担BOT项目框架内发生的基础设施建设费用,在特许期间负责基础设施项目的运营管理和维护;特许期届满后,无偿将状态良好的项目移交回柬埔寨王国政府或特许权授予人。鉴于以上规定可以看出BOT项目针对一国内的基础设施项目,必须获得政府特许,因此与普通的合资、合营项目存在根本区别。BOT项目必须通过股权融资或项目融资等方式由私人投资者自行筹资建设,项目竣工后在规定的期限内进行经营,通过出售产品或向用户收费等方式在经营期内取得收益,偿还贷款、回收投资并赚取利润。因此BOT项目与普通的国际工程承包相区别。最后特许期限届满时,该项目无需通过清算分配,而是直接以良好状态无偿移交给政府。这些特点都让BOT成为一种不同以往的投资形式。
(二)特许受让人的选定以及授予特许权的程序
当BOT合同签署之时,一般项目公司尚未成立,所以特许受让人往往是与政府签订BOT合同的项目投资人,即本国或外国的私人投资者,或者是投资者间组建的投资联营集团,他们是今后项目公司的发起人。当项目公司成立后,特许权转由项目公司持有,项目公司成为特许受让人。鉴于BOT项目实施的复杂性,在项目前期对于特许受让人的选定至关重要。原则上柬埔寨法律规定采用竞争性的筛选程序来确定特许权受让人。其要求BOT项目的特许受让人应严格按照国际性或全国性(公开或不公开)的招标程序进行选择。但是对于具体如何进行招投标,程序、投标资质、评价标准等关键问题柬埔寨缺乏详尽的法律规定,为很多暗箱操作留下了空间。另外柬埔寨对特殊情况的非竞争性筛选进行了规定:在招标不成功;或项目规格对特许受让人有特殊要求的;或基础设施的特殊标准要求具备特定资格的特许受让人的情况下,则应通过谈判来确定特许受让人。谈判较之招投标而言具有高度的灵活性,政府酌情处理的权力更大。如果缺乏制度上的限制和约束,很容易为舞弊和腐败行为提供温床,影响到项目授予的公平和透明。
(三)特许合同的订立、内容和实施
采用BOT方式,投资人必须和政府签订特许协议。特许协议是BOT项目合同安排中的基石和根本。柬埔寨规定,在取得BOT许可证后,特许权受让人应该与适宜的授权主体签订内容详尽的BOT合同,并从以下几个方面对于BOT特许协议的内容进行了一定规范:
1.对于基础设施建设和运营的成本,柬埔寨明确规定BOT项目框架内发生的基础设施建设费用以及项目运营的有关成本由特许权受让人全额承担。
2.对于特许权受让人的收入和报酬,柬埔寨法律规定,特许权受让人获取收入的前提是项目的内部收益率需事先取得其王国政府或授权机构的审批。特许权受让人取得收入的方式要在合同中具体约定,而且合同还可约定特许权授权主体有权获得项目运营的部分收入或者许可费。
3.特许期限:BOT项目的特许期限取决于设施的运营寿命、技术的更新和变化程度、项目公司还贷期限、投资回收的时间以及合理利润的数额。柬埔寨以规定最高年限的方式明确授予独家管理基础设施项目特许权的期限最高为30年。根据柬埔寨实际签署的BOT特许协议的情况来看,一般这个期限不包括项目建设阶段。另外特许公司可根据合同规定的条款和条件申请延期。
4.特许权的转让:特许权是东道国政府根据特许公司具体资格和可靠程度授予的。如果特许公司可以任意转让特许权,将会使该基础设施项目的建设和运营落到东道国政府并不熟悉的投资人手中,这是东道国政府所不愿意看到的,所以一般对于特许权的转让政府都进行非常严格的控制。但柬埔寨在这个问题上采取了一种较为宽松的态度。柬埔寨规定,只要特许权受让人已经按照合同规定完成了至少百分之三十的项目总投资,而且原特许权受让人与第三人共同对完成项目承担连带责任,报经原特许权授予人批准后,特许权受让人的权利可以转让。因此柬埔寨BOT项目的特许权在满足一定条件的前提下是可以转让的。另外一个相关方面的问题是项目公司控制权益的转让,指项目公司的股东方,也就是私人投资者如果出于降低风险、引入战略合作伙伴、前期收回投资等因素的考虑会希望转让他们对项目公司的出资,导致项目公司控制权益的变化。这类股权转让是否同样受到限制,柬埔寨法律中没有相应规定。
(四)特许协议的终止
BOT协议未到期之前因为某些事项的发生导致协议提前终止会带来非常严重的后果。特别是政府单方面提前终止协议可能会给项目投资人和贷款人等一系列厉害关系人带来巨大的损失,所以一般仅仅在迫不得已、并且合同有明确约定的情况下才会由政府决定提前终止BOT合同的履行。
柬埔寨法律规定当特许权受让人处于破产程序中,或者多次警告后,特许权受让人还是没有履行其主要义务,或者特许权受让人违反了柬埔寨王国法律和其他法规时,国家或有权主体可以采取罚款或暂扣、吊销BOT合同三种方式进行处罚。第一种情形,如果特许权受让人丧失偿付的能力,处于破产清算过程中,当然也无法持续提供基础设施服务,政府应有权终止合同的履行。第二种情形针对的是特许权受让人违约的情况。“多次警告”强调了违约的持续性,“没有履行主要义务”强调了违约的严重性。可以认为柬埔寨政府仅是在不能合理预期特许权受让人有能力、有意愿履行BOT合同的情况下才有权采取处罚措施。对于特许权受让人违反柬其他法律法规的情形,个人认为这样的规定不甚合理。因为违反特定法律应该适用特定法律规定的罚则,而不应该扩大到利用终止BOT合同作为一种惩处的手段。
(五)争端的解决
BOT项目涉及到多元的参与主体,复杂的法律关系。如果东道国不能提供有关项目争端的迅速和公正的解决方式将会极大影响到私人投资者的积极性。
柬埔寨的法律规定非常简单,不管哪种类型的争议,不管争端的主体是主权国家还是企业个人,BOT合同下产生的所有争端都应当根据具体的合同条款通过协商和仲裁宜地,友好地解决。因此似乎可以认为柬埔寨强调合同自由原则,赋予了合同当事人在争端解决方面充分的自由权利。当事人可以通过合同条款自行约定争端解决方式,包括解决争端的机构和程序及合同适用的法律等问题。⑤
三、柬埔寨BOT项目单行立法的评价
针对上述柬埔寨BOT单行立法的剖析,可以发现,对柬埔寨BOT项目单行立法的评价应该从两个方面来进行。一方面,迄今为止,柬埔寨仍然是在落后的周边国家中首先的、唯一的以法定形式来确认BOT投融资模式的国家。单行立法的制定有利于切实保障私人投资者的的各项权益,是私人投资基础设施项目的重要的制度保证和政治承诺;同时也有助于私人投资者对投资所在国的风险进行具体的评价,降低投资预期法律风险,吸引外资的作用更为明显。所以BOT单行立法的颁布实施,对于柬埔寨吸引外资、促进基础设施的开工建设发挥了积极的作用。但是另一方面,如果从立法技术和立法内容上来看,柬埔寨的BOT项目单行立法还属于比较粗陋的阶段,很难覆盖错综复杂的BOT项目法律关系。
首先,柬埔寨BOT立法的指导思想不明确,立法所遵循的原则不突出。BOT项目主要是基础设施建设项目,一般都会涉及国家的公共利益,所以政府在努力吸引外资的同时,还要考虑如何兼顾社会公共利益,并在两者间如何寻求平衡的问题。但柬埔寨BOT立法中缺乏对诸如促进和便利私人融资基础设施项目,促进公共利益和私人利益的平衡,促进透明、节俭和公正的政府采购原则、促进竞争和市场化等⑥立法指导思想和基本原则的明确,使整个BOT立法缺乏明显的主旨和长远目标。
其次,法律规范的表达不清晰、概念模糊、语义不准确。举例来说,柬埔寨将私人融资基础设施建设的方式仅仅限定于建设—经营—移交,即BOT方式。但在实际操作中按照当事人参与的方式不同以及基础设施项目所有权的不同,BOT又产生了很多的变形,比如BOOT(建设—拥有—运营—移交),BROT(建设—租借—运营—移交),BOO(建设—拥有—运营)等。现行立法是否涵盖这些不断发展的新方式尚不得而知。
第三,某些程序性规定不具体,缺乏可操作性,不能体现透明、公正和有效竞争。以特许权受让人的选定为例,一般BOT项目投资人应该其在实施项目的资金、专业、技术、物资设备、管理能力、人力资源和以往经验等方面具有显著的优势,并且要考虑项目的财务可行性、商业可行性、工程设计方案可行性、经营管理可行性、环境安全以及合同条件等各个方面的影响。原则上说,无论采用竞争性筛选程序还是在特定情况下采用非竞争性筛选程序来确定特许权受让人都是正常而且适宜的。但是柬埔寨BOT单行立法未对筛选程序进行细致规定,导致在确定投标人资格、标书评价比较等各个环节都存在重大缺漏。加之柬埔寨现在还处于一个贪污贿赂比较严重的国家,立法上的缺失就给很多暗箱操作带来了机会和空间。目前很多柬埔寨BOT项目都是靠一些中介机构通过收取服务费的方式私下运作成功的,而不是通过竞争性招投标程序正常筛选出来的,这为今后项目的执行带来了一定的隐患,也让柬埔寨基础设施项目建设领域成为商务运作角逐的市场。
第四,很多与BOT项目运作相关的法律规定存在空白和疏漏,不利于统一、规范的BOT特许协议的订立。BOT特许协议的内容和实施是整个项目成功运作的关键和基础。而特许协议由于性质比较特殊,一般各国都会以法律的形式对协议中的框架和一些重点条款进行具体规定,当事人自由协商的余地不大。目前柬埔寨仅就项目的费用和收入、特许权期限、特许权转让和终止以及争端解决几个方面进行了粗略的规定。而对特许合同的性质、政府担保的效力、特许合同所适用的法律、项目公司运营维护阶段政府的监管、特许合同的修订、法律变化的补偿、项目融资担保的方式和内容、项目征地移民等一系列重大问题缺乏法律的规定。这必然导致政府在BOT特许协议订立及随后的履行过程中随意性增大。
对于中国投资者而言,柬埔寨BOT单行立法在一定程度上为我国的投资提供了制度保障,但应该说这种制度安排和法律保障还非常有限。另外以BOT模式投资柬埔寨基础设施项目还会受到柬埔寨国家总体法律环境的影响。虽然在积极推行经济改革的过程中柬埔寨加快了法律体系改革的步伐,修订和出台了很多新的法律法规,初步形成了柬埔寨商贸投资的法律框架。但总的来说柬埔寨法制不健全,有法不依、执法不严、违法不究的现象比较普遍。⑦柬埔寨整个法律体系缺乏系统性,其现行的法律制度包括了20世纪60年代民盟时期、金边政权时期和1993年王国政府成立以来三个不同历史时期制定的法律法规。在实际执行的过程中这些不同时期的法律在适用上并没有明确的界限。而且柬埔寨在经济、商业、贸易方面缺乏必要的部门法。比如柬埔寨没有生效的《公司法》,没有适应时代发展的《合同法》,因此缺乏实施BOT项目所必须的相关配套法律制度。如遇发生投资争议,虽然柬埔寨境内存在三级司法体系,但没有专业法庭的划分。而且在实际司法过程中,由于法律法规的欠缺,不同历史时期的法律混用,造成了司法标准不统一,以至于法官的执法空间很大。加之法官素质不高,时有贪赃枉法的现象出现,对各类案件的裁决有很强的随意性。投资争议选择当地司法救济的模式并不可取。尽管柬埔寨是《纽约公约》的成员国,但在实际操作中外国仲裁裁决的承认和执行还是会面临各种各样的困难和问题。投资纠纷是否能够得到妥善解决还只能更多地依靠与政府机构和当地中介公司的协调。
注释:
①驻柬埔寨使馆经商处.2009-04-28.http://cb.mofcom.gov.cn/static/column/zxhz/tzwl. html/1.
②董治良.柬埔寨经济贸易法律选编.中国法制出版社.2006年版.
③姚梅镇.国际投资法.武汉大学出版社.1987年版.
④范剑虹.国际投资法导读.浙江大学出版社.2000年版.
⑤部分资料信息来源于驻柬埔寨使馆经商处.2009-04-28.http://cb.mofcom.gov.cn/static/column/zxhz/tzwl.html/1.
⑥联合国国际贸易法委员会.私人融资基础设施项目法律指南.2001年.
⑦中国信保.柬埔寨投资与经贸风险分析报告.国际融资.2009(2).