在不真正不作为犯中,先行行为理论无疑是最具争议的,如何界定先行行为的内涵、范围成为难解之题。一时之间各种学说众说纷纭,从最初的“形式作为义务”到“实质的作为义务”,甚至提出否定先行行为的观点。司法实践中也经历了恣意裁判到有章可循的历程,但仍有诸多问题存在争议,亟需解决。第一部分提出问题。在认定不真正不作为犯时,司法实务部门普遍重视作为义务,忽视行为与结果之间的因果关系,导致在出现犯罪结果时,只是判断行为人在危险状态出现之前是否存在“行为”,如果存在,此前的行为会被界定为先行行为,进而追究行为人刑事责任。这种只看重作为义务的观点偏离了刑法第一要务是保护法益的理念,犯罪的成立不再是看是否侵害法益,转变到具有抽象性、需要法官进行价值判断的作为义务上。这也导致处罚的随意性,人为导致处罚范围的扩大或缩小。第二部分在作为义务框架下认定先行行为的意义及困境。随着理论及实践对形式作为义务的质疑,部分学者提出实质的作为义务论或者形式、实质相结合方式,但时至今日,并没有找到一个完全统一的答案。在不真正不作为犯的认定方面,应当首先判断刑法保护法益是否受到侵害,进而根据因果关系的判断,找到应当惩罚之行为,如无正当排除事由,再追究刑事责任,以上判断可由客观归责理论来完成。第三部分先行行为保证人地位诉争。以德国、日本、我国台湾地区为例,通过分析论证,完全否定先行行为却不能提出更完美的方案,或者所提方案本身存有漏洞,需要花更大力的精力去弥补的做法与削足适履无异,是不可取的。同时,先行行为不作为犯的边界必须严格限缩,需要运用何种路径对不作为犯的边界进行规制也就是下一部分要解决的问题。第四部分界定先行行为的判定标准并确定其成立范围,将客观归责理论运用至此。首客观归责理论本身是一套判断行为是否归责于行为人的理论,这与先行行为的判断不谋而合。先行行为结构不同于其他人类型的保证人,其特性也为客观归责理论的适用提供契机。根据此标准,先行行为包括犯罪行为(故意和过失)以及紧急避险,但不包括正当防卫。