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摘 要：鉴于法学界关于非法证据界定的主张迥异，本文一改以往“言词”、“物证”等证据种类的研究路径，从考辨非法证据之“非法性”内涵切入，提出我国非法证据以及非法证据排除规则的新概念，缕析我国检察机关排除主体的资格定位，并从实体和程序的不同视角，对检察机关排除非法证据规则的确立与完善进行了些许构思。
关键词：刑事诉讼；检察；证据；排除；规则
非法证据排除规则是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。当前，在我国对“刑事非法证据的排除”已成热门话题。本文结合检察实务，拟就检察机关构建和通行非法证据排除规则，在刑事诉讼范畴内略陈己见，以期对完善具有中国特色的刑事证据制度有所裨益。
一、刑事诉讼证据及非法证据的界定和分类
概念上的分歧，往往是研究路径和结果迥然不同的源头。探讨非法证据排除规则，首先必须对证据、非法证据的概念进行科学的界定。在法律制度、司法实践和法学理论上，对于刑事诉讼证据的概念历来争鸣不休。归纳起来，大致可分为三种意见：一是证据事实说。我国《刑事诉讼法》第42条第l款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；《牛津法律大词典》对证据一词的解释为：“事实，从事实中推断出的结果及陈述。这些事实、结论和陈述有助于法院或其他调查主体确信某些尚不知道但正在调查之中的事实和情况。”据此，刑事诉讼证据应该是证明案件真实情况的一切事实。二是证据材料说。我国《刑事诉讼法》第42条第2款又规定了七种证据形式，并规定：“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。由此，证据的内在规定性不仅是一种事实，同时也指证据事实的载体即证据的形式。三是证据手段说。国外学者经常使用此界定方法。如法国《拉普斯大百科全书》对证据的定义是：“证据就是为了确定某一个法律事实的真实情况(或某一文件的存在)所使用的手段”。证据事实说忽视了承载内容的形式要件，证据材料说忽视了证据赖以存在的实体内容，证据手段说则强调证据作为证据手段的功能。综上，本人倾向于将证据界定为“证据是指以物证、书证、证人证言等为表现形式，能够证明案件真实情况的一切事实”，即证据应是证据形式与证据内容的有机统一。
“非法证据”是我国证据理论中的特有概念。对于非法证据中“非法”含义的解释，认识也不统一。一种意见认为，非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则和程序的规定所取得的证据，即违法取得的证据。第二种意见认为，非法证据不应仅限于违法取得的证据，如《中国法学大辞典(诉讼法学卷)》将非法证据释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”第三种意见认为刑事证据是事实上的证据与法律上的证据的统一。凡违法取证、形式和内容非法的证据都属非法证据。本人认为所谓非法证据应是不符合法律关于证据合法性规定的证据。我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此，本人所持观念为：凡不符合《刑事诉讼法》对上述证据合法性要求的证据，即为非法证据。
二、非法证据排除实体规则的检视和运用
(一)“形式非法的证据”的排除。我国《刑事诉讼法》第五章第42条明确规定证据有七种形式，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。本人认为，除此七种形式以外的证据形式，在没有其他证据佐证其真实的情形下，均应予以排除。对于证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，则可以采用补救措施使其表现形式合法化，再作为证据使用。
(二)“非法定人员收集的证据”、“ 非依照法定程序收集的证据”的排除。1、收集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录，以及非由司法人员依法提供的鉴定结论等，均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有客观性，可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题，又因其具有一定的证据力，完全可以采取相应的补救措施，使其具有证据效力。2、对非法收集、提供的言词证据，主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等，应一律否定其证据效力。3、对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据，其效力应根据具体情况而定。如果非法因素不必然导致影响证据的真实性，对此非法证据应予使用，反之即不能使用。
(三)“未经法定程序查证属实的证据”的排除。由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力，即使其表现形式、取证人员与程序等合法，也不能作为证据采用。
三、关于检察机关排除非法证据程序的构想和建言
(一)非法证据排除的启动程序。一是自行启动。承办检察官通过对全案证据材料的审查，讯问犯罪嫌疑人，听取被害人及犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，调查复核案件证据，介入侦查或者参加侦查机关对于重大案件的讨论等多种途径，发现是否存在违法取证的情况。二是申请启动。犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人可以依法向检察机关反映违法取证的情况，有权提供相关的证据，审查案件的检察官在获知非法取证情况后应当对相关证据进行调查核实。其他机关或组织可以依法向检察机关反映非法取证情况，审查案件的检察官在获知非法取证情况后应当对相关证据进行调查核实。
(二)非法证据的排除程序。检察官在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据，犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据。在收集相应的证据后，承办检察官应当提出是否为非法证据，是否排除使用的意见。对承办检察官提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。
(三)非法证据排除后的救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。在审查逮捕阶段，由于受到审查期限的制约，不能申请复议。但是如果排除非法证据导致不批准逮捕的，侦查机关可以在针对不批准逮捕决定提起的复议中一并提出审查要求。在审查起诉阶段，侦查机关、反映非法取证情况的犯罪嫌疑人、被害人可以申请复议。如果由于排除非法证据导致不诉决定的，被害人可以在针对不诉决定向上一级人民检察院申诉中提出审查要求。但是检察机关作出不予排除的决定不影响在提起公诉后被告人向法院提出排除申请的权利。检察机关作出的排除决定不影响被害人直接向人民法院起诉中以该证据作为控告依据，也不影响作为认定民事责任的证据。检察机关对非法证据的排除一般实行终局性排除。在审查起诉阶段决定排除的非法证据不作为认定犯罪的依据，也不再移交人民法院作为指控犯罪的依据。
总之，诉讼证据制度中的非法证据排除规则的确立，是法治社会企图通过程序性技术来限制和矫正公权的移位与恣意滥用，消除文明社会中的野蛮侦查、新型采证带来的新的危险的一项救济措施。本文仅是抛砖引玉，我们理应汲取和顺应世界先进法律文化发展的总趋势，在理论上探索、在立法上跟进、在实践中完善适合我国国情的非法证据排除规则，从而积极构建具有中国特色的刑事证据制度。
参考文献：
[1]陈一云，《 证据学》，中国人民大学出版社，1991年。
[2]张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社，2006年6月第1版。
[3]杨宇冠，《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年11月第1版。
[4]肖晗，《非法证据排除规则研究》，湖南师范大学出版社，2004年4月第1版。
[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》(第二版)，中国人民大学出版社，2005年。
[6]J·B·道森，《英联邦成员对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，《国外法学》，1985年第4期。
[7]李学宽、汪海燕、张小玲，《论刑事诉讼中非法证据的效力》，中国政法大学学报《政法论坛》，2000年第1期。
[8]覃如雕，《检察机关非法证据排除规则探讨》，光明网，2007年。
关键词：刑事诉讼；检察；证据；排除；规则
非法证据排除规则是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。当前，在我国对“刑事非法证据的排除”已成热门话题。本文结合检察实务，拟就检察机关构建和通行非法证据排除规则，在刑事诉讼范畴内略陈己见，以期对完善具有中国特色的刑事证据制度有所裨益。
一、刑事诉讼证据及非法证据的界定和分类
概念上的分歧，往往是研究路径和结果迥然不同的源头。探讨非法证据排除规则，首先必须对证据、非法证据的概念进行科学的界定。在法律制度、司法实践和法学理论上，对于刑事诉讼证据的概念历来争鸣不休。归纳起来，大致可分为三种意见：一是证据事实说。我国《刑事诉讼法》第42条第l款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；《牛津法律大词典》对证据一词的解释为：“事实，从事实中推断出的结果及陈述。这些事实、结论和陈述有助于法院或其他调查主体确信某些尚不知道但正在调查之中的事实和情况。”据此，刑事诉讼证据应该是证明案件真实情况的一切事实。二是证据材料说。我国《刑事诉讼法》第42条第2款又规定了七种证据形式，并规定：“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。由此，证据的内在规定性不仅是一种事实，同时也指证据事实的载体即证据的形式。三是证据手段说。国外学者经常使用此界定方法。如法国《拉普斯大百科全书》对证据的定义是：“证据就是为了确定某一个法律事实的真实情况(或某一文件的存在)所使用的手段”。证据事实说忽视了承载内容的形式要件，证据材料说忽视了证据赖以存在的实体内容，证据手段说则强调证据作为证据手段的功能。综上，本人倾向于将证据界定为“证据是指以物证、书证、证人证言等为表现形式，能够证明案件真实情况的一切事实”，即证据应是证据形式与证据内容的有机统一。
“非法证据”是我国证据理论中的特有概念。对于非法证据中“非法”含义的解释，认识也不统一。一种意见认为，非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则和程序的规定所取得的证据，即违法取得的证据。第二种意见认为，非法证据不应仅限于违法取得的证据，如《中国法学大辞典(诉讼法学卷)》将非法证据释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”第三种意见认为刑事证据是事实上的证据与法律上的证据的统一。凡违法取证、形式和内容非法的证据都属非法证据。本人认为所谓非法证据应是不符合法律关于证据合法性规定的证据。我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此，本人所持观念为：凡不符合《刑事诉讼法》对上述证据合法性要求的证据，即为非法证据。
二、非法证据排除实体规则的检视和运用
(一)“形式非法的证据”的排除。我国《刑事诉讼法》第五章第42条明确规定证据有七种形式，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。本人认为，除此七种形式以外的证据形式，在没有其他证据佐证其真实的情形下，均应予以排除。对于证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，则可以采用补救措施使其表现形式合法化，再作为证据使用。
(二)“非法定人员收集的证据”、“ 非依照法定程序收集的证据”的排除。1、收集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录，以及非由司法人员依法提供的鉴定结论等，均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有客观性，可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题，又因其具有一定的证据力，完全可以采取相应的补救措施，使其具有证据效力。2、对非法收集、提供的言词证据，主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等，应一律否定其证据效力。3、对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据，其效力应根据具体情况而定。如果非法因素不必然导致影响证据的真实性，对此非法证据应予使用，反之即不能使用。
(三)“未经法定程序查证属实的证据”的排除。由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力，即使其表现形式、取证人员与程序等合法，也不能作为证据采用。
三、关于检察机关排除非法证据程序的构想和建言
(一)非法证据排除的启动程序。一是自行启动。承办检察官通过对全案证据材料的审查，讯问犯罪嫌疑人，听取被害人及犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，调查复核案件证据，介入侦查或者参加侦查机关对于重大案件的讨论等多种途径，发现是否存在违法取证的情况。二是申请启动。犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人可以依法向检察机关反映违法取证的情况，有权提供相关的证据，审查案件的检察官在获知非法取证情况后应当对相关证据进行调查核实。其他机关或组织可以依法向检察机关反映非法取证情况，审查案件的检察官在获知非法取证情况后应当对相关证据进行调查核实。
(二)非法证据的排除程序。检察官在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据，犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据。在收集相应的证据后，承办检察官应当提出是否为非法证据，是否排除使用的意见。对承办检察官提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。
(三)非法证据排除后的救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。在审查逮捕阶段，由于受到审查期限的制约，不能申请复议。但是如果排除非法证据导致不批准逮捕的，侦查机关可以在针对不批准逮捕决定提起的复议中一并提出审查要求。在审查起诉阶段，侦查机关、反映非法取证情况的犯罪嫌疑人、被害人可以申请复议。如果由于排除非法证据导致不诉决定的，被害人可以在针对不诉决定向上一级人民检察院申诉中提出审查要求。但是检察机关作出不予排除的决定不影响在提起公诉后被告人向法院提出排除申请的权利。检察机关作出的排除决定不影响被害人直接向人民法院起诉中以该证据作为控告依据，也不影响作为认定民事责任的证据。检察机关对非法证据的排除一般实行终局性排除。在审查起诉阶段决定排除的非法证据不作为认定犯罪的依据，也不再移交人民法院作为指控犯罪的依据。
总之，诉讼证据制度中的非法证据排除规则的确立，是法治社会企图通过程序性技术来限制和矫正公权的移位与恣意滥用，消除文明社会中的野蛮侦查、新型采证带来的新的危险的一项救济措施。本文仅是抛砖引玉，我们理应汲取和顺应世界先进法律文化发展的总趋势，在理论上探索、在立法上跟进、在实践中完善适合我国国情的非法证据排除规则，从而积极构建具有中国特色的刑事证据制度。
参考文献：
[1]陈一云，《 证据学》，中国人民大学出版社，1991年。
[2]张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社，2006年6月第1版。
[3]杨宇冠，《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年11月第1版。
[4]肖晗，《非法证据排除规则研究》，湖南师范大学出版社，2004年4月第1版。
[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》(第二版)，中国人民大学出版社，2005年。
[6]J·B·道森，《英联邦成员对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，《国外法学》，1985年第4期。
[7]李学宽、汪海燕、张小玲，《论刑事诉讼中非法证据的效力》，中国政法大学学报《政法论坛》，2000年第1期。
[8]覃如雕，《检察机关非法证据排除规则探讨》，光明网，2007年。