摘要律师、律师协会与国家司法行政机关三者的关系似乎错综复杂,在这其中律师是否需要自治成为关键的问题。我国的律师自治组织,即律师协会自身的定位总是摇摆于自治机关与国家派出机关这两种角色之间。我国律师职业自治权的有无,律师协会的定位一定意义上取决于律师自治是否具有合理性。
　　关键词律师协会 律师自治 国家公权
　　中图分类号:D926.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-279-01
　　
　　一、自治权的有无:自治还是他治
　　从字面含义来看,自治权就是自我管理的权利,律师职业自身能否控制该职业成员的准入、能否制定职业行为规则,对于违反职业行为规则和职业道德的成员能否实施惩戒就决定着律师职业有无自治权以及自治的程度。
　　英美国家,律师组织对于律师的职业资格准入、职业行为规范的制定以及违反职业规范的行为的惩戒均有一定的职权。在法德两国,律师组织对于律师的职业资格准入、职业行为规范的制定以及违反职业规范的行为的惩戒一定程度上受国家行政机关监督。日本的律师组织,在律师的职业资格准入、职业行为规范的制定以及违反职业规范的行为的惩戒方面均有高度的自治权,其他任何机关和个人不得干预。与以上各国相比,我国律师行业几乎没有自治的空间,对于律师的职业资格准入、职业行为规范的制定以及违反职业规范的行为的惩戒基本上都受国家司法行政机关控制。在现行的律师管理体制下,律师的申报、审核权归司法行政部门;律所的设立、管理由司法行政部门决定;对律师、律所的惩戒也是司法行政部门最终决定;许多应由律师协会从事的工作,仍牢牢操纵在司法行政部门手中。
　　律师自治的程度大致反映了一国社会力量与国家力量的强弱对比,从以上对各国及地区的律师管理制度的分析中可以看出,在弱国家强社会的环境下,社会组织活跃、政治环境宽松,律师自治的程度较高,然而在强国家弱社会的环境下,社会组织的活动在国家权力面前不免卑躬屈膝。此外,律师自治程度的高低同一国经济发展与政府科层化、理性化过程的先后顺序相关并且同一国职业形成与国家形成的先后顺序相关①,虽然日本是个例外,但却反映了日本试图通过法律人的行业自律以赶超欧美国家进而实现现代化的意图。英美两国较之法德两国而言,律师自治程度较高,在英美,律师行业的管理接近一种自生自发的秩序,这种较高程度的律师自治状态同自由主义有着天然的联系,特别是美国律师享受着较为宽松的政治和社会环境:温和的国家、市民的社会和市民化。法德两国的律师相对其英美同行而言受到国家权力的更多约束。
　　二、律师协会的定位:自治组织还是派出政府
　　在英美法德以及日本等国,律师协会是律师行业的自治组织,然而在我国律师协会的定位却总是摇摆于自治组织与派出政府两种角色之间。从理论上讲,律师协会似乎理当是律师行业进行自我管理、自我约束的自治组织。任何一个行业面对社会公众以及其他行业对该行业的要求都需要进行必要的回应,对于本行业内部的事务都需要进行必要的管理,律师协会正是律師行业进行自我管理、自我约束的行业自治组织。我国的行会最早产生于唐朝,从其形成开始,便兼含有协办或代行政府某些行业监管职能的性质。
　　从我国相关法律规定以及我国的律师协会的现状来看,律师协会的定位依然沿袭了政府代言人的传统。根据1980年的《律师暂行条例》,律师协会是设立在司法行政部门的律师管理机构,领导主要由司法行政机关的领导兼任,律师的行政管理和行业管理实际上是“两块牌子,一班人马”。根据1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》,司法行政机关是社会法律服务业的主管机关。建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。我国的律师协会并不能简单的称其为律师行业的自治组织,它是在强国家弱社会的格局下,从国家机关的内设机构逐步下放出来的。
　　三、律师是否需要自治
　　从权力配置上看,我国律师行业自身几乎没有任何自治权;从律师协会的定位来看,律师协会没有承担起行业自治组织的职责,反而异化为律师行业的统治者,甚至将自身定位为国家机关的派出部门。我国对于律师自治的权力配置是否合理,对于律师协会的定位是否合适取决于律师是否需要自治这一问题。
　　首先,从权利的性质上讲,自治权是私权力而非公权力。从权利的来源来看,律师行业的自治权不是来自国家的授权,不是来自行政委托而是来自律师的授权。正因为律师行业的自治权是一项私权利而非公权利,一般而言,就不存在国家权力干预的理由,除非出现自治权异化为个别律师控制其他律师的工具,以及自治权在法外运行的情况。其次,对于律师行业的管理而言,父爱主义的做法是不合适的。虽然一定程度上法律上的人的形象已从理性经济人走向社会人,然而理性经济人的预设仍是人在法律上的基本形象。再次,主张律师自治既是维护言论自由的需要,又是公民个人抵抗国家公权力的必要设置。法律的目的不是取消和限制自由而是保护和扩大自由,法律人同样如此,法律人的出现不是管制和压抑自由,而是维护和保障自由。
　　四、结语:律师如何自治
　　在律师、律师协会以及国家司法行政机关三者之间错综复杂的关系中,核心便是律师自治的问题。如果律师自治的问题混乱不清,那么律师、律师协会以及国家司法行政机关之间也将依然纠缠不清。如果律师自治并非必要,他治才是更好的律师管理模式,那么,在权力配置中便不应有自治的空间,律师协会也没有存在的必要,因为在国家公权管理律师的制度之下,律师协会的设置纯属浪费资源。如果律师需要自治,那么它本身便排斥国家公权的干涉,律师协会也应定位于自治机关而非政府的派出机构。从律师自治权的性质上讲,律师自治权是一项私权利,律师没有将它让渡给国家;从律师自治权的功能上讲,它又是维护公民权利与自由,对抗国家公权力的必要设置。因此,律师行业的管理应由律师行业自身决定,与国家机关无关,除非律师行业的自治机关异化为少数人管控多数人的工具,或者自治权利出现法外运行的情况,对国家公权边界的划定正是实现律师自治的外部条件。律师自治之实现的内部条件便在于律师行业对于职业成员的准入、职业行为规则的制定以及违反职业行为规则的成员的惩戒的控制问题。
　　
　　注释:
　　①李学尧.这是一个“职业危机”的时代吗?——“后职业时期”美国律师研究的述评.中外法学.2004(5).