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摘要对于代位权制度,我国大陆和台湾地区现行法均给予了规定。但大陆地区代位权制度是传统民法的特殊形态,从《合同法》实施十周年的实施效果上考察,这种模式出现了理论困境和实务拷问。因此,在我国大陆地区民法典制定的历史契机下,该制度实有修正和完善的必要。同时,对海峡两岸代位权法律制度构造进行比较,更能加深对本民族其他地区法律文化的了解和尊重,从而达到共同保护中华民族的优秀法律文化成果的目的。
关键词代位权 构成要件 特殊形态
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-035-02
1929年颁布施行,至今在我国台湾地区仍生效的所谓“中华民国民法”,设第242条和243条两个条文规定了债权人代位权制度。至此,中国历史上首次建立民法的债权人代位权制度。1999年我国大陆地区颁布施行的《合同法》,第73条亦首次确立了代位权制度。但制度在两岸差异性很大。现整合法条规定和相关学说,从两岸代位权制度构造上进行比较分析,以资我国大陆地区借鉴和立法完善。
一、台湾地区法上的考察
(一)构成要件
构成要件多以四要件说为主流观点。但其中有一定差异性,亦即有将“须债权债务关系存在”抑或将“须以自己名义行使”作为四要件之一的等;少数学者也主张三要件说。整合各家学说,我国台湾地区代位权行使要件应有六要件存在,兹分述如下:
1.须债权人与债务人间有债权债务关系存在。此为首要前提要件。按台湾地区司法实务界的观点,代位权系债权人代债务人的权利,故双方之间须有债权债务关系存在,否则即无代位权可言。至于主债权与次债权存在先后并无关系。
2.须债务人有此权利存在。该此是从实体上规定而言,债务人对第三人有此权利,否则,债权人则无代位权行使可言。
3.须债务人怠于行使其权利。其判断标准,实务界认为,应以债务人有无行使权利的决心和具体行动,亦即是否积极为求取达到圆满实现权利的行动加以判断。
4.须债务人已负迟延责任。迟延的主要原因在于债务人给付能力薄弱。既然代位权的成立以债权有不能受清偿之危险为要件,则未到期的债权及尚未发生效力的债权(如附停止条件的债权等),债权人不能受领清偿,则无代位权可言,以免妨害债务人之权利自由或干预过当。但保存行为是例外情形,“倘不及时行使,权利即将消灭,等债务人付迟延责时,无复代位的可能,准许债权人行使代位权,以免坐失良机”。
5.须债务人以自己名义行使。由于代位权非代理行为,债权人须以自己名义行使债务人的权利,即使债务人为未成年人,亦无须其法定代理人同意,即使是无行为能力的人,因由权利归属能力,债权人仍可行使代位权。
6.债权人有保全债权之必要。代位权的行使是否以保全债权为必要,一般认为,应视该债权性质而定,对于特定债权的(即该债权以特定标的物为客体),并不以债务人无资力为要件;对于不特定债权,原则上以债务人陷于资力为要件。
(二)代位权的主体
凡属债权人,除其债权不适于依代位而为保全的(但以劳务为内容之债权变为损害赔偿请求权时,则不在此限)外,原则上均可以成为代位权行使的主体。
(三)债权人代位权之客体
得以主张代位权之客体,须为债务人之现有之财产权,且非专属于债务人的权利。申言之,客体要件又分为:
1.积极要件:代位权的客体,须为债务人现有的权利(含保存行为),故凡属期待权或仅为一种权能,如所有权的使用、收益及处分等权能,均不得行使,否则有干涉债务人自由之嫌。以台湾地区目前通说,可作代位权客体的,除了私权外,还包括公权;除了实体上权利外,还包括诉讼上的权利。
2.消极要件。此尚可又分为:(1)须禁止扣押的权利及禁止让与的权利。此类虽属财产权,但性质上无从供强制执行以资清偿债务;(2)非专属于债务人之权利。在代位权,将一身专属权除外,因其为不得由他人自由行使之,即为行使的专属权。(3)不能因行使代位权而保全的权利。如不作为债权、劳务债权等。(4)债务人取得权利之能力或权利之权能。前者如要约之承诺,后者如所有物使用收益等。
(四)代位权的行使
1.须以债权人自己名义。债权人同时还应尽善良管理人注意义务,否则致债务人损害的,应承担赔偿责任。
2.行使的方法,包括:(1)保存权利行为(主张中断时效、申报破产债权);(2)实行权利行为(请求、起诉、催告等);(3)实现权利行为均可。以上行为,无论是审判内、审判外行为,事实行为还是法律行为,均可行使。
3.行使的界限,以保全债权必要为限。因此,对于处分行为,债权人原则上不得处分债务人权利。
4.行使的效力。债权人行使代位权的结果,发生以下效力:(1)对债权人。债权人行使代位权请求的客体不得逾越债务人权利范围。债权人若有优先受偿权,应经债务人同意,或依强制执行程序。(2)对债务人。代位权行使的结果仍归属于债务人,并为所有债权人的共同担保。对此,实务判例亦资赞同。此即代位权的标志“入库原则”的内涵。(3)对第三人。代位权的行使,因而其权利相对方即第三人,不能处于比债务人行使自己权利时更不利的地位,因而对原债务人的一切抗辩权,均可对抗债权人,抗辩权以代位权行使之前产生的为限,否则代位权会有名无实。
二、我国大陆地区法上的现状描述及评析
(一)制度缘起
旧中国的《六法全书》在新中国成立后首先即予废除,代位权制度也随之寿终正寝,又由于大陆地区民法典尚付阙如,多数民法制度尚未建立,直到1999年《合同法》登上历史舞台,第73条的规定,才正式确立了债权人代位权制度。
(二)制度构造
1.构成要件。《合同法解释(一)》第11条规定的是四要件并具有以下特征:一是须有合法性;二是具有因果性;三是具有期限性;四是具有货币性等。而我国台湾地区代位权制度构成要件中没有“合法性”的特点,只要求债权人与债务人存在债权债务关系即可。“因果性”的特点上,大陆地区仅含债务人“怠于行使”的主观因素要件,而台湾地区还包括的债务人的“不能行使或无法行使”的客观因素要件。且台湾地区对“怠于行使的”判断标准弹性较大,而大陆地区《合同法解释(一)》对此却明确限制。
2.客体范围。《合同法解释(一)》规定,仅限于到期的金钱债权。这种过于狭窄的范围限制,其弊端是导致人们在商品交易中趋利避害,规避代位权制度对自己不利作用,损害债权人的利益,从而限制该制度对保障债权安全所应发挥的作用。因此,将非金钱债权排除在代位权调整的客体范围之外,无疑也是民法制度上的漏洞。
3.行使方式。《合同法》规定只能以诉讼惟一方式行使。台湾地区对代位权行使方式则无特定限制,既可在诉讼内行使,也可在诉讼外行使,这对保护债权人利益的方式更具灵活性。
4.效果归属上,我国台湾地区代位权制度的“入库原则”,其效果归属于债务人,代位权不得径行满足自己的债权,入库原则是传统民法代位权制度的根本标志。我国《合同法解释(一)》第20条规定,代位权行使的效果直接归属于债权人的优先规则,从根本上悖逆了传统民法代位权制度,引起了学界上无尽的争论。
(三)比较法视野下的立法启示
综而观之,我国大陆地区代位权制度这种“激进版”和“缩水版”革命式的模式,突破了传统民法代位权制度的立法逻辑体系,以牺牲当事人的利益为代价,司法实践和理论界上均出现了困境。因此,在未来民法典制定的历史契机下,分析比较两岸代位权制度,借鉴台湾地区的有益经验,笔者建议从以下方面对该制度进行立法完善:
1.立法体例的科学化。代位权属于债的效力对外扩张,与民事责任制度、债的担保制度同等地构筑成债权保障屏障。因此,作为债权保全制度,应规定在债法总则编中,放在“债的效力”一节,专设“债的保全”分节,内含代位权与撤销权。
2.构成要件的理性回归。《合同法》规定的代位权制度在构成要件上明显过苛,建议对于种类债权的代位,以无资力为要件,对于特定债权及保存行为的代位,则无须以债务人陷于无资力为代位权行使的要件,回复代位权本来功能,仅以保全债权的必要为足。另外,债权人行为代位权的原因,不仅以债务人主观上怠于行使为要件,债务人因行使债权不能或无法行使等客观因素,债权人仍可行使代位权。
3.客体范围的扩充。客体适用范围限制得过于狭窄,大大削弱代位权制度的功能,因此,未来民法典制定中,应扩大代位权保护的客体范围,包括债权、物权、形成权、知识产权中的财产权以及诉讼上的权利。但非专属于债务人自身的权利须排除在外。
4.行使方式的增加。仅以诉讼唯一方式行使代位权过于单一化,在认同诉讼方式同时,还应肯定非诉非诉(径行方式)。充分给予当事人选择权利行使的空间,更符合该制度的价值目标实现。
5.确定代位权行使效力的例外规则。对于代位权行使的效果归属,建议以债权人“优先规则”为常态,以“入库规则”为例外的效果归属原则。而对当多个债权人对同一债务人提起诉讼时,采用“入库规则”,由参加诉讼的债权人对行使权利所得财产实行按比例分配,以保证全体债权人的利益,理性回归到代位权制度保全债权的本来功能。
注释:
我国台湾地区“最高法院”1983台上字3534号判例。
我国台湾地区“最高法院”1950台上字第175号判例。
我国台湾地区“最高法院”1971台上字第2482号判决,刊民事裁判发挥更审要旨,第25页.
邱聪智.新订民法债编通则(下).中国人民大学出版社.2004年版.第307页.
郑玉波,陈荣隆.民法债编总论(修订二版).中国政法大学出版社.2004年版.第293-294页.
刘鑫桢.债权之对外效力(一)—债权人代位权.东吴大学法律学报.第七卷第一期.第84页.
马维麟.民法债编注释书(三).五南图书出版公司.1996年版.第6-7页.
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第466页.
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第468页.
我国台湾地区“最高法院”1980年台抗字第240号判例。
我国台湾地区“最高法院”1975年台上字第2916号判例。
我国台湾地区“最高法院”1962年台上字第305号判例。
我国台湾地区“最高法院”1962年台上字第304号判例。
曹守晔.代位权的解释与适用.法律适用.2000(3).
韩世远.合同法总论(第二版).法律出版社.2008年版.第291页.
关键词代位权 构成要件 特殊形态
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-035-02
1929年颁布施行,至今在我国台湾地区仍生效的所谓“中华民国民法”,设第242条和243条两个条文规定了债权人代位权制度。至此,中国历史上首次建立民法的债权人代位权制度。1999年我国大陆地区颁布施行的《合同法》,第73条亦首次确立了代位权制度。但制度在两岸差异性很大。现整合法条规定和相关学说,从两岸代位权制度构造上进行比较分析,以资我国大陆地区借鉴和立法完善。
一、台湾地区法上的考察
(一)构成要件
构成要件多以四要件说为主流观点。但其中有一定差异性,亦即有将“须债权债务关系存在”抑或将“须以自己名义行使”作为四要件之一的等;少数学者也主张三要件说。整合各家学说,我国台湾地区代位权行使要件应有六要件存在,兹分述如下:
1.须债权人与债务人间有债权债务关系存在。此为首要前提要件。按台湾地区司法实务界的观点,代位权系债权人代债务人的权利,故双方之间须有债权债务关系存在,否则即无代位权可言。至于主债权与次债权存在先后并无关系。
2.须债务人有此权利存在。该此是从实体上规定而言,债务人对第三人有此权利,否则,债权人则无代位权行使可言。
3.须债务人怠于行使其权利。其判断标准,实务界认为,应以债务人有无行使权利的决心和具体行动,亦即是否积极为求取达到圆满实现权利的行动加以判断。
4.须债务人已负迟延责任。迟延的主要原因在于债务人给付能力薄弱。既然代位权的成立以债权有不能受清偿之危险为要件,则未到期的债权及尚未发生效力的债权(如附停止条件的债权等),债权人不能受领清偿,则无代位权可言,以免妨害债务人之权利自由或干预过当。但保存行为是例外情形,“倘不及时行使,权利即将消灭,等债务人付迟延责时,无复代位的可能,准许债权人行使代位权,以免坐失良机”。
5.须债务人以自己名义行使。由于代位权非代理行为,债权人须以自己名义行使债务人的权利,即使债务人为未成年人,亦无须其法定代理人同意,即使是无行为能力的人,因由权利归属能力,债权人仍可行使代位权。
6.债权人有保全债权之必要。代位权的行使是否以保全债权为必要,一般认为,应视该债权性质而定,对于特定债权的(即该债权以特定标的物为客体),并不以债务人无资力为要件;对于不特定债权,原则上以债务人陷于资力为要件。
(二)代位权的主体
凡属债权人,除其债权不适于依代位而为保全的(但以劳务为内容之债权变为损害赔偿请求权时,则不在此限)外,原则上均可以成为代位权行使的主体。
(三)债权人代位权之客体
得以主张代位权之客体,须为债务人之现有之财产权,且非专属于债务人的权利。申言之,客体要件又分为:
1.积极要件:代位权的客体,须为债务人现有的权利(含保存行为),故凡属期待权或仅为一种权能,如所有权的使用、收益及处分等权能,均不得行使,否则有干涉债务人自由之嫌。以台湾地区目前通说,可作代位权客体的,除了私权外,还包括公权;除了实体上权利外,还包括诉讼上的权利。
2.消极要件。此尚可又分为:(1)须禁止扣押的权利及禁止让与的权利。此类虽属财产权,但性质上无从供强制执行以资清偿债务;(2)非专属于债务人之权利。在代位权,将一身专属权除外,因其为不得由他人自由行使之,即为行使的专属权。(3)不能因行使代位权而保全的权利。如不作为债权、劳务债权等。(4)债务人取得权利之能力或权利之权能。前者如要约之承诺,后者如所有物使用收益等。
(四)代位权的行使
1.须以债权人自己名义。债权人同时还应尽善良管理人注意义务,否则致债务人损害的,应承担赔偿责任。
2.行使的方法,包括:(1)保存权利行为(主张中断时效、申报破产债权);(2)实行权利行为(请求、起诉、催告等);(3)实现权利行为均可。以上行为,无论是审判内、审判外行为,事实行为还是法律行为,均可行使。
3.行使的界限,以保全债权必要为限。因此,对于处分行为,债权人原则上不得处分债务人权利。
4.行使的效力。债权人行使代位权的结果,发生以下效力:(1)对债权人。债权人行使代位权请求的客体不得逾越债务人权利范围。债权人若有优先受偿权,应经债务人同意,或依强制执行程序。(2)对债务人。代位权行使的结果仍归属于债务人,并为所有债权人的共同担保。对此,实务判例亦资赞同。此即代位权的标志“入库原则”的内涵。(3)对第三人。代位权的行使,因而其权利相对方即第三人,不能处于比债务人行使自己权利时更不利的地位,因而对原债务人的一切抗辩权,均可对抗债权人,抗辩权以代位权行使之前产生的为限,否则代位权会有名无实。
二、我国大陆地区法上的现状描述及评析
(一)制度缘起
旧中国的《六法全书》在新中国成立后首先即予废除,代位权制度也随之寿终正寝,又由于大陆地区民法典尚付阙如,多数民法制度尚未建立,直到1999年《合同法》登上历史舞台,第73条的规定,才正式确立了债权人代位权制度。
(二)制度构造
1.构成要件。《合同法解释(一)》第11条规定的是四要件并具有以下特征:一是须有合法性;二是具有因果性;三是具有期限性;四是具有货币性等。而我国台湾地区代位权制度构成要件中没有“合法性”的特点,只要求债权人与债务人存在债权债务关系即可。“因果性”的特点上,大陆地区仅含债务人“怠于行使”的主观因素要件,而台湾地区还包括的债务人的“不能行使或无法行使”的客观因素要件。且台湾地区对“怠于行使的”判断标准弹性较大,而大陆地区《合同法解释(一)》对此却明确限制。
2.客体范围。《合同法解释(一)》规定,仅限于到期的金钱债权。这种过于狭窄的范围限制,其弊端是导致人们在商品交易中趋利避害,规避代位权制度对自己不利作用,损害债权人的利益,从而限制该制度对保障债权安全所应发挥的作用。因此,将非金钱债权排除在代位权调整的客体范围之外,无疑也是民法制度上的漏洞。
3.行使方式。《合同法》规定只能以诉讼惟一方式行使。台湾地区对代位权行使方式则无特定限制,既可在诉讼内行使,也可在诉讼外行使,这对保护债权人利益的方式更具灵活性。
4.效果归属上,我国台湾地区代位权制度的“入库原则”,其效果归属于债务人,代位权不得径行满足自己的债权,入库原则是传统民法代位权制度的根本标志。我国《合同法解释(一)》第20条规定,代位权行使的效果直接归属于债权人的优先规则,从根本上悖逆了传统民法代位权制度,引起了学界上无尽的争论。
(三)比较法视野下的立法启示
综而观之,我国大陆地区代位权制度这种“激进版”和“缩水版”革命式的模式,突破了传统民法代位权制度的立法逻辑体系,以牺牲当事人的利益为代价,司法实践和理论界上均出现了困境。因此,在未来民法典制定的历史契机下,分析比较两岸代位权制度,借鉴台湾地区的有益经验,笔者建议从以下方面对该制度进行立法完善:
1.立法体例的科学化。代位权属于债的效力对外扩张,与民事责任制度、债的担保制度同等地构筑成债权保障屏障。因此,作为债权保全制度,应规定在债法总则编中,放在“债的效力”一节,专设“债的保全”分节,内含代位权与撤销权。
2.构成要件的理性回归。《合同法》规定的代位权制度在构成要件上明显过苛,建议对于种类债权的代位,以无资力为要件,对于特定债权及保存行为的代位,则无须以债务人陷于无资力为代位权行使的要件,回复代位权本来功能,仅以保全债权的必要为足。另外,债权人行为代位权的原因,不仅以债务人主观上怠于行使为要件,债务人因行使债权不能或无法行使等客观因素,债权人仍可行使代位权。
3.客体范围的扩充。客体适用范围限制得过于狭窄,大大削弱代位权制度的功能,因此,未来民法典制定中,应扩大代位权保护的客体范围,包括债权、物权、形成权、知识产权中的财产权以及诉讼上的权利。但非专属于债务人自身的权利须排除在外。
4.行使方式的增加。仅以诉讼唯一方式行使代位权过于单一化,在认同诉讼方式同时,还应肯定非诉非诉(径行方式)。充分给予当事人选择权利行使的空间,更符合该制度的价值目标实现。
5.确定代位权行使效力的例外规则。对于代位权行使的效果归属,建议以债权人“优先规则”为常态,以“入库规则”为例外的效果归属原则。而对当多个债权人对同一债务人提起诉讼时,采用“入库规则”,由参加诉讼的债权人对行使权利所得财产实行按比例分配,以保证全体债权人的利益,理性回归到代位权制度保全债权的本来功能。
注释:
我国台湾地区“最高法院”1983台上字3534号判例。
我国台湾地区“最高法院”1950台上字第175号判例。
我国台湾地区“最高法院”1971台上字第2482号判决,刊民事裁判发挥更审要旨,第25页.
邱聪智.新订民法债编通则(下).中国人民大学出版社.2004年版.第307页.
郑玉波,陈荣隆.民法债编总论(修订二版).中国政法大学出版社.2004年版.第293-294页.
刘鑫桢.债权之对外效力(一)—债权人代位权.东吴大学法律学报.第七卷第一期.第84页.
马维麟.民法债编注释书(三).五南图书出版公司.1996年版.第6-7页.
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第466页.
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第468页.
我国台湾地区“最高法院”1980年台抗字第240号判例。
我国台湾地区“最高法院”1975年台上字第2916号判例。
我国台湾地区“最高法院”1962年台上字第305号判例。
我国台湾地区“最高法院”1962年台上字第304号判例。
曹守晔.代位权的解释与适用.法律适用.2000(3).
韩世远.合同法总论(第二版).法律出版社.2008年版.第291页.