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湘潭大学法学院
不能犯是刑法学理论的一种犯罪形态。它一直是大陆法系和英美法系理论研究的焦点之一。本文从行为无价值与结果无价值的论战角度分析不能犯。
不能犯 行为无价值 结果无价值
不能犯的内涵
不能犯最早是德国学者费尔巴哈（Feuerbach）提出，在德语中，“不能犯”是“Untauglicher Versuch”，即“不能未遂”。日本刑法理论几乎秉承德国，把它直译为“不可能犯罪”，意指不可能发生结果的犯罪，且多数学者混合使用“不能犯”与“不能未遂”或“不能犯未遂”，但是都指行为不可能发生犯罪结果从而不能既遂的情况。我国刑法界对“不能犯”和“不能未遂犯”也是混为一谈。
行为无价值和结果无价值的价值冲突。在以“危险性”作为处罚依据的国家里，不具有危险性即不构成犯罪，“不能犯”也就不可能构成犯罪；但在“不能未遂”作为未遂犯的类型之一并加以处罚的国家里，不能犯被定义为行为虽不可能发生犯罪结果，但因具有危险性而以未遂处罚。我国通说将不能犯未遂定义为因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。我国对不能未遂犯是采取可罚原则的，把不能未遂犯归纳为着手实行性、既遂不能性和行为危险性三个特征。
不能犯未遂违实质处罚依据的本质—行为无价值与结果无价值
（1）行为无价值与结果无价值的内涵
行为无价值与结果无价值的概念肇始于威尔泽尔的目的行为论，而行为无价值与结果无价值的对立最初源于对违法性本质的争论。
行为无价值，指“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范，因而被评价为无价值”，即它是从加害人即行为人的角度来分析行为的违法性的见解。行为无价值论产生的刑法目的主要是维持规范的有效性。违法的本质是行为的反社会性和反伦理道德性（规范违反说）。产生违法性的依据是恶的行为以及恶的内心。因此，行为无价值论是以规范违反说即认为违法性的本质是违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心。
结果无价值，即“该行为引起了结果（侵害法益），所以，被评价为没有价值”。它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。结果无价值产生的刑法目的是保护法益。违法的本质是法益的侵害或威胁（法益侵害说）。产生违法性的依据是恶的结果。因此，结果无价值论是以法益侵害说即认为违法性的本质是侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心。
（2）不能未遂犯违法性的实质内容—社会危害性
德日刑法理论中，在实质的违法论中一般把违法性的本质解释为“法益侵害或威胁”。把刑法引起的法益侵害的结果状态作为“违法性”的基础和根据，强调的是结果无价值。我国刑法理论中，行为是否具有“社会危害性”的判断实际上是一种规范判断或（无）价值判断。他把“社会危害性”的核心内容解释为“法益侵害或危险”并提倡“结果无价值论”的结果，不仅只把与行为人主观犯意无关的客观的、外在的事实状态—“法益侵害或危险”以行为作为了规范判断的对象，而且以行为事实的判断代替行为属性的判断。在结果犯中，构成要件结果直接体现这违法性的本质内容—法益侵害，行为事实与行为属性表现出统一性，只要在客观上证明行为危害事实的存在，就可以直接认定该行为具有“社会危害性”。
（3）不能未遂犯违法性的实质内容—行为危险性
近代德日刑法学的通說理论主张刑法规范不仅是“客观的评价性规范”，同时也是“命令规范”。犯罪行为的违法性由行为自身的违法性和结果的违法性构成。行为自身的违法性着眼于行为自身的性质所进行的法的无价值判断；结果的违法性指关于客观发生的结果所进行的法的无价值判断，仅以客观结果为内容。犯罪行为的违法性构造肯定两者的存在，意味着肯定作为既遂犯的违法性。不能未遂犯是我国刑法理论未遂犯的一种，根据“二元的人的不法论”，不能未遂犯刑事违法性构造表现为行为自身的违法性即行为无价值。因此，不能未遂犯刑事违法性的实质内容就是行为无价值的内容，简称行为危险性。
行为无价值与结果无价值论战中的不能犯分析
在行为无价值与结果无价值对立的旗帜下，行为无价值论者侧重于刑法行为规范，结果无价值论者侧重于裁判规范，于是形成了所谓的行为无价值—规范违反说—行为规范—具体危险说和结果无价值—法益侵害说—裁判规范—客观危险说的对立。我国学界也深受影响。
不能犯的可罚性根据的争论实质上是对未遂犯本质的争论。大陆法系刑法理论一直存在主观未遂论和客观未遂论的争论。主观未遂论（现代主观未遂论）与客观未遂论（现代客观未遂论）论争背后的实质是犯罪本质的争论，即行为无价值与结果无价值的角力。
行为无价值论，以规范违反说即认为违法性的本质是违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题；结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑到违法性问题。行为无价值论与结果无价值论的对立并不是简单的主观主义与客观主义的对立。纯粹的行为无价值和结果无价值都存在缺陷，因而产生了调和两者的“二元的人的不法论”，认为刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范的法益侵害或者危险。
作者简介：付丹（1990.01-），女，好，汉族，湖南岳阳，硕士研究生，湘潭大学，经济法
[1] 黎宏.行为无价值论与结果无价值论：现状和展望[J].法学评论，2006（06）.
[2] 张明楷.刑法的基本立场[M].中国法治出版社，2002.
[3] 郑军男，不能未遂犯研究[M].中国检查出版社，2005.
不能犯是刑法学理论的一种犯罪形态。它一直是大陆法系和英美法系理论研究的焦点之一。本文从行为无价值与结果无价值的论战角度分析不能犯。
不能犯 行为无价值 结果无价值
不能犯的内涵
不能犯最早是德国学者费尔巴哈（Feuerbach）提出，在德语中，“不能犯”是“Untauglicher Versuch”，即“不能未遂”。日本刑法理论几乎秉承德国，把它直译为“不可能犯罪”，意指不可能发生结果的犯罪，且多数学者混合使用“不能犯”与“不能未遂”或“不能犯未遂”，但是都指行为不可能发生犯罪结果从而不能既遂的情况。我国刑法界对“不能犯”和“不能未遂犯”也是混为一谈。
行为无价值和结果无价值的价值冲突。在以“危险性”作为处罚依据的国家里，不具有危险性即不构成犯罪，“不能犯”也就不可能构成犯罪；但在“不能未遂”作为未遂犯的类型之一并加以处罚的国家里，不能犯被定义为行为虽不可能发生犯罪结果，但因具有危险性而以未遂处罚。我国通说将不能犯未遂定义为因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。我国对不能未遂犯是采取可罚原则的，把不能未遂犯归纳为着手实行性、既遂不能性和行为危险性三个特征。
不能犯未遂违实质处罚依据的本质—行为无价值与结果无价值
（1）行为无价值与结果无价值的内涵
行为无价值与结果无价值的概念肇始于威尔泽尔的目的行为论，而行为无价值与结果无价值的对立最初源于对违法性本质的争论。
行为无价值，指“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范，因而被评价为无价值”，即它是从加害人即行为人的角度来分析行为的违法性的见解。行为无价值论产生的刑法目的主要是维持规范的有效性。违法的本质是行为的反社会性和反伦理道德性（规范违反说）。产生违法性的依据是恶的行为以及恶的内心。因此，行为无价值论是以规范违反说即认为违法性的本质是违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心。
结果无价值，即“该行为引起了结果（侵害法益），所以，被评价为没有价值”。它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。结果无价值产生的刑法目的是保护法益。违法的本质是法益的侵害或威胁（法益侵害说）。产生违法性的依据是恶的结果。因此，结果无价值论是以法益侵害说即认为违法性的本质是侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心。
（2）不能未遂犯违法性的实质内容—社会危害性
德日刑法理论中，在实质的违法论中一般把违法性的本质解释为“法益侵害或威胁”。把刑法引起的法益侵害的结果状态作为“违法性”的基础和根据，强调的是结果无价值。我国刑法理论中，行为是否具有“社会危害性”的判断实际上是一种规范判断或（无）价值判断。他把“社会危害性”的核心内容解释为“法益侵害或危险”并提倡“结果无价值论”的结果，不仅只把与行为人主观犯意无关的客观的、外在的事实状态—“法益侵害或危险”以行为作为了规范判断的对象，而且以行为事实的判断代替行为属性的判断。在结果犯中，构成要件结果直接体现这违法性的本质内容—法益侵害，行为事实与行为属性表现出统一性，只要在客观上证明行为危害事实的存在，就可以直接认定该行为具有“社会危害性”。
（3）不能未遂犯违法性的实质内容—行为危险性
近代德日刑法学的通說理论主张刑法规范不仅是“客观的评价性规范”，同时也是“命令规范”。犯罪行为的违法性由行为自身的违法性和结果的违法性构成。行为自身的违法性着眼于行为自身的性质所进行的法的无价值判断；结果的违法性指关于客观发生的结果所进行的法的无价值判断，仅以客观结果为内容。犯罪行为的违法性构造肯定两者的存在，意味着肯定作为既遂犯的违法性。不能未遂犯是我国刑法理论未遂犯的一种，根据“二元的人的不法论”，不能未遂犯刑事违法性构造表现为行为自身的违法性即行为无价值。因此，不能未遂犯刑事违法性的实质内容就是行为无价值的内容，简称行为危险性。
行为无价值与结果无价值论战中的不能犯分析
在行为无价值与结果无价值对立的旗帜下，行为无价值论者侧重于刑法行为规范，结果无价值论者侧重于裁判规范，于是形成了所谓的行为无价值—规范违反说—行为规范—具体危险说和结果无价值—法益侵害说—裁判规范—客观危险说的对立。我国学界也深受影响。
不能犯的可罚性根据的争论实质上是对未遂犯本质的争论。大陆法系刑法理论一直存在主观未遂论和客观未遂论的争论。主观未遂论（现代主观未遂论）与客观未遂论（现代客观未遂论）论争背后的实质是犯罪本质的争论，即行为无价值与结果无价值的角力。
行为无价值论，以规范违反说即认为违法性的本质是违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题；结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑到违法性问题。行为无价值论与结果无价值论的对立并不是简单的主观主义与客观主义的对立。纯粹的行为无价值和结果无价值都存在缺陷，因而产生了调和两者的“二元的人的不法论”，认为刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范的法益侵害或者危险。
作者简介：付丹（1990.01-），女，好，汉族，湖南岳阳，硕士研究生，湘潭大学，经济法
[1] 黎宏.行为无价值论与结果无价值论：现状和展望[J].法学评论，2006（06）.
[2] 张明楷.刑法的基本立场[M].中国法治出版社，2002.
[3] 郑军男，不能未遂犯研究[M].中国检查出版社，2005.